论承租人优先购买权
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华东政法大学研究生院民商法专业 严欢蕾
摘 要：自传统民法而言，承租人优先购买权当为形成权，具有不可侵性；自利益衡量而言，承租人优先购买权当仅具有债权性效力，不得对抗第三人，此二者与法释[2009]11号第21条、第24条第4项采文义解释和反面推论的结果相矛盾，故有必要对相关条文采限制解释并进行类推适用，以明确承租人优先购买权的成立、行使要件；法律效果及其救济途径。
关键词：承租人优先购买权；形成权；不可侵性；违约责任
承租人优先购买权，系指在租赁合同存续期间，出租人要出卖租赁物时，承租人在同等条件下享有优先购买的权利，性质上为法定优先购买权，目的乃使物之所有与利用合而为一，并降低交易成本。
一、案例统计
为探求法释[2009]11号的实务操作情况及争议要点，笔者选取了2009年9月后审理程序较高的裁判文书30篇，就其判决理由绘表如下：
分析角度 法院意见
权利性质 7件：债权。其中1件：附强制缔约义务的请求权；
2件：缔约请求权；2件：优先缔约权。
1件：实际履行权，具有强制缔约和优先履行的效力。
通知义务履行情况 未履行 20件：出租人未履行通知义务。其中1件：“出卖广告”不构成通知义务之履行。
已履行 7件：出租人履行了通知义务。其中4件：“拍卖公告”、“登报公告”或“出售公告”（判决中用语各异）等对象不特定的“欲出售”告知构成通知义务的履行。
权利之可侵性问题 14件：出租人未履行通知义务，系“侵害”、“侵犯”或“剥夺”（判决中用语各异）承租人优先购买权。其中1件认定出租人应承担违约责任，未提及侵权责任；2件提出“侵权人”概念。
出租人与善意第三人完成过户登记后，先买权可否主张问题 不得主张 7件：不得主张。其中1件认定不得主张先买权；1件认定不再享有先买权。
仍得主张 1件：仍得行使先买权。
损害赔偿计算方式 1件：以房屋差价计算承租人损失。
2件：不支持以房屋差价计算承租人损失。
自实务而言，法院对法释[2009]11号第24条第4项第三人完成过户登记后，承租人是否仍享有或得行使先买权理解不一；对法释[2009]11号第21条“侵害”之理解未予明示，及至计算损害赔偿时，多有分歧。
二、权利性质考察
（一）形成权说
笔者梳理的案例中，未有法院认定承租人优先购买权为形成权，仅部分当事人向法院提出此项观点， 然而优先购买权性质上为形成权，是德国、我国台湾地区的通说。该说认为优先购买权人一经行使先买权，就在优先购买权人和义务人间成立买卖合同，其内容与义务人和第三人间买卖合同相同。多数学者又指出优先购买权作为形成权附有停止条件，须于义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。此项学说被称为“附有停止条件之形成权说”。然此处所谓“条件”非指法律行为所附条件，实为“行使要件”。
（二）订约请求权说
该说指出仅须优先购买权人为行使优先购买权之意思表示，义务人即有承诺出卖之义务。然请求权说的实质仍为“要约”，出租人尚可拒绝承诺，无法给予承租人以特别保护，与承租人优先购买权立法目的不符。另尚有“附强制缔约义务的请求权说”，笔者不认同之，因强制缔约理论通常乃为防止公用企业垄断、保障当事人基本生活需要和基本权利而适用，至于为何此种场合不认为是形成权的行使，实则是因为当事人在对公用企业作出要约之前及之时，并无任何权利可言，形成权之说无从依附。而承租人行使先买权场合则显有不同，一则出租人不同于公用企业，无公益考量的因素，与强制缔约通常适用的场合有异；二则既然先买权乃一实体权利，其可被解释为形成权，并无强制缔约理论适用的需要，因后者产生的法律效果与前者无异，又强制缔约理论与民法意思自治原则多有违背，应严格限制其适用。诚如有学者指出，优先购买权制度与强制缔约理论在法理基础上具有差异：前者兼顾效率原则和保护弱者的原则；后者主要是维护基本民生所需、市场良性竞争秩序和人格平等。
（三）期待权说
该说认为优先购买权虽在标的物出卖前能否行使尚不确定，但权利人因法律而在标的物出卖前具有隐藏之优先购买权，当为期待权之一种。须注意的是，先买权自身为一既得权；所谓期待权概念，须相对于另一未实现之具体权利而言，如保留所有权买卖买受人之债权相对于将来可能实现之标的物所有权而言为期待权。所以，此处须提问的是如房屋承租人优先购买权相对于将来可能取得的房屋所有权而言是否为期待权？答案是否定的，因期待权不同于权利或利益取得的客观可能性，其须具备权利取得的重要构成要件，具有极度稳定性，当事人若不违约，则期待权得转化为现实权利，而基于出租人是否出卖房屋极度不确定，先买权相对于标的物所有权而言则并不满足上述要件。
另外尚有“物权取得权说”、“附双重条件的买卖合同说”及“对起初内容并不确定的（长期并且附条件的）买卖要约之承诺说”。物权取得权说的缺陷在于优先购买权不符合物权为支配权的根本属性。附双重条件的买卖合同的特定内容须经由义务人与第三人的订约而得确定，其本身尚不具有表示价值。对起初内容并不确定的买卖要约之承诺说在构想上与形成权说已相当接近，然而作为意思表示，其内容须自始确定或可得确定，此说漏洞明显。
笔者认为 “承租人优先购买权”的性质应采“附停止条件之形成权说”，方能与该项权利的法律效果相一致，且得克服他项学说所造成的民法体系割裂问题。另外，由于形成权、抗辩权、支配权和请求权是基于权利作用的分类，而物权和债权是基于财产权利标的的分类，两者存在交叉地带，申卫星教授即认为形成权虽被称之为权利，然其实质乃是法定权、所有权或某些特殊债权的一种形成权能。具体到承租人优先购买权，它就是承租人基于租赁合同所享有的债权的一项权能，因此，承租人优先购买权既是形成权，也是债权，法院判决书中有认定该项权利为债权的，如“陈从敏、陈涛与罗山县供销社零售公司破产管理人罗山县丰华破产清算事务所、罗山县企业养老保险中心、黄河承租人优先购买权纠纷案”一审理由部分即指出“承租人优先购买权属债权的性质”， 虽未确认其同时为形成权，然不能否定此间尚有解释空间，学理与实务的沟通存有余地。
三、成立要件、行使要件
（一）成立要件
约定优先购买权于订立契约时发生；法定优先购买权则于基础法律关系成立时发生。 承租人优先购买权作为法定先买权，自应于出租人与承租人间租赁合同成立时即发生。
（二）行使要件
1.义务人出卖租赁物买卖合同的有效存在
德国学者认为优先购买权以义务人向一个第三人出卖为前提条件。 《合同法》第230条之文字中虽未体现出“出租人与第三人订立买卖合同”为承租人优先购买权行使要件的内容，然此当为承租人优先购买权题中应有之意：因“优先”一语，必然要有比较的对象，惟于第三人与出租人达成买卖合同时，方产生承租人在同等条件下优先购买的问题。故《合同法》第230条应作限制解释，其所谓“出卖”系指是为法律行为性质的买卖合同。
2.同等条件
同等条件中价格因素置于核心地位，其他条件如付款期限的长短、一次付清还是分期付款、有无担保、付款地点、从给付义务的负担等因素亦须考虑。承租人在行使优先购买权前，若提出不同于义务人与第三人订立买卖合同的条件，其性质上为新要约，非先买权的行使。与此同时，也应当承认同等条件存有例外，如根据与第三人的合同价金早就期限届满，但对于先买权人只有在行使先买权之后才到期，即同等条件必须结合先买权人签订买卖合同的特点，使其能够履行。
3.争议焦点
（1）出租人通知义务
出租人的通知义务，在性质上属附随义务，不具有独立可诉请性，承租人若于第三人取得房屋所有权时，方得知出租人通知义务之未履行，此时已无诉请履行之必要。然若出租人未为通知，实则亦不影响承租人行使优先购买权，因承租人优先购买权行使时期之起点为出租人与第三人订立买卖合同，与其是否接到通知无关。
（2）权利行使期限
当出租人履行通知义务时，法释[2009]11号第24条规定承租人先买权之行使期限为十五日，十五日自承租人接到通知时起算，基于承租人优先购买权为形成权，此处“十五日”是为除斥期间。部分法院认定承租人优先购买权适用诉讼时效，显有误会。
当出租人未履行通知义务，而承租人自他处得知此出卖情事，却迟迟不为行使先买权之表示者，显然有悖于诚实信用，应适用“权利失效”理论，认其不得再为先买权之行使。《合同法》第110条第3项是权利失效理论的现行法依据，该条虽然针对的仅是非金钱债权的行使，但不妨可以类推适用于作为形成权的承租人优先购买权。
四、法律效果
现已废止的法释[1988]6号第118条曾赋予承租人优先购买权以物权的效力，然因我国大陆尚不承认物权行为，当时并无解释出一如台湾地区物权性优先购买权般仅物权契约对权利人无效而义务人与第三人间债权契约仍有效的余地。
而今对法释[2009]11号第24条第4项进行文义解释，可得善意第三人完成过户登记后，承租人已无法行使优先购买权，此项结论并不合理，理由如下：当房屋所有权自出租人移转与第三人时，第三人虽基于“买卖不破租赁“取代原所有权人成为租赁合同的当事人，关于房屋租赁的债权债务关系也由原所有权人法定移转与该第三人，但诚如此项“法定契约承担”前已生之租金请求权、损害赔偿请求权不当然随同让与， 针对原所有权人的承租人优先购买权亦当不因此而消灭，否则出租人只须将房屋过户登记与第三人即可使承租人针对出租人的先买权消灭，先买权制度设计的目的实难以确保；而且在计算承租人的损害赔偿时将遇到障碍：此时承认优先购买权不得行使，在逻辑构成上虽非必然承认优先购买权的可侵性（可侵性与形成权性质矛盾），而认为是纯粹经济损失，但在侵权行为三层结构构成要件“损害”认定部分产生疑问，即承租人机会丧失的纯粹经济损失是否得获赔偿？若肯定之，则不免过度扩大机会丧失理论之适用范围，因权利人是否采取较有利行为，纯属臆测，难以查知， 故当承认承租人优先购买权于此情形下仍得行使，以简化损害赔偿的计算问题。因此，笔者认为对法释[2009]11号地24条第4项应作限制解释，将“主张优先购买房屋”解为主张行使先买权并请求实际履行。即此而言，承租人虽仍能行使先买权，但产生的法律效果是仅得主张原所有权人因主观不能而生的违约责任，若主张房屋过户登记于自己名下，法院则不予支持。
另一方面，对法释[2009]11号第24条第4项进行反面解释，则得出承租人优先购买权得对抗经登记变更为房屋所有权人的恶意第三人，以及善意但未完成物权变动的第三人。就此而言，承租人优先购买权具有部分物权法上效力。但是，法定优先购买权是否具有对抗第三人效力，应视其所欲达成的经济作用是否十分重大而定，基于承认先买权在房屋过户登记与第三人后仍得行使自足以保障承租人之利益，也起到了威慑出租人履行通知义务之作用，承租人优先购买权实无具有对抗第三人效力的必要。韩世远教授亦指出此项不宜采反面推论，应当认为不论第三人是否善意，只要出卖人与之办理了登记手续，所有权就发生转移，是为利益衡量的结果，笔者赞同之，因“反面推论”非纯属逻辑操作，而是具有规范目的性评价活动， 对于第三人恶意的情形，不能采反面推论，认为第三人相对于承租人而言未取得房屋所有权，而应认其为一项法律漏洞，当类推适用法释[2009]11号第24条第4项认为恶意第三人亦完全取得房屋所有权，承租人优先购买权不得对抗之。
有学者指出承租人优先购买权在租赁合同经备案登记后具有物权法上效力；王泽鉴先生也提出债权性优先购买权如经预告登记，可对抗第三人。后者所指预告登记之内容实则为租赁合同而生的债权，而按照我国建设部《房屋登记办法》，我国大陆地区预告登记并不包括此项内容，其仅限于以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权，与其他国家和地区有所不同：如在瑞士民法，先买权等债权可为预告登记，故而不论是现房租赁抑或是期房租赁，我国均无法办理预告登记； 至于租赁合同的登记在我国大陆地区性质上是备案登记，与预告登记非属同一登记系统，效力亦不相同。因此，我国房屋承租人优先购买权实无法以登记公示方式使其完全具备物权法上的效力。
综上，本文认为我国房屋承租人优先购买权仅具有债权法上的效力。
五、承租人之救济
（一）债务不完全履行说：通知义务之违反
出租人在出卖房屋时未通知承租人并与第三人完成房屋过户登记手续，致使承租人丧失自出租人处取得房屋所有权的可能性，受有损害（如房屋差价），显有违反与承租人间租赁合同所订立之债务：通知义务，应负有债务不履行责任，自不待言。法释[2009]11号第21条前段可为依据。
（二）形成权受侵害说
王泽鉴先生认为上述情形下，义务人系违反通知义务，同时侵害形成权，应负损害赔偿责任， 似持形成权具有可侵性之观点；大陆地区有学者赞同之。 另外，有相当部分法院的判决书中亦认定出租人未履行通知义务，系“侵害”、“侵犯”或“剥夺”承租人优先购买权，对此笔者并不认同，因为承租人优先购买权系属形成权，而民法学界通说认为形成权与其它权利比较， 其特征在于行使；形成权在未行使前， 对原法律关系不生任何影响， 但一经行使， 具体的权利义务即因而发生、变更或消灭，同时形成权走向灭亡， 他人无干预之机会；由于其行使是一种单方法律行为， 权利人只须将其效果意思送达于对方就可立即产生法律后果， 无须他人行为的介入， 因而也无侵害的可能。
法释[2009]11号第21条前段中“侵害承租人优先购买权”似有解为承租人优先购买权具有被侵害之可能，然《民事案件案由规定》中，“承租人优先购买权纠纷”作为一项独立的案由，被列为第四部分“债权纠纷”之下的“十、合同纠纷”中。因此，自实证法角度而言，承租人依法释[2009]11号第21条所能提起的诉讼仅是合同诉讼，并不包含侵害优先购买权的侵权诉讼，出租人违反的是《合同法》第230条的通知义务，对承租人负有替代给付的损害赔偿请求权。 另外，如前文所述承租人优先购买权在出租人与第三人完成房屋过户登记后仍得行使，无被出租人侵害之可能，何来侵权？即便认为如传递“行使先买权通知”之人故意于除斥期间或合理期限内不为送达，致使承租人优先购买权消灭或不得行使，具有侵害承租人利益之嫌，其实也无须借助体系突破而径认先买权作为形成权有被侵害的可能，因传统侵权理论“纯粹经济损失”足以解决此等困惑：该传递之人符合故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人一类侵权的构成要件，须依《侵权责任法》第2条和第6条之规定负侵权损害赔偿责任，而其所侵害的，非优先购买权，而系承租人之利益。
（三）损害赔偿请求权
出租人将房屋过户与第三人后，如上文所述，无论第三人系善意抑或恶意，均取得房屋所有权，承租人不得以其优先购买权对抗之，因而其仅得向出租人主张损害赔偿以获救济。出租人未履行通知义务，构成租赁合同项下的不完全给付，性质上虽为附随义务的违反，亦不影响损害赔偿请求权之主张，只是承租人因最终无法取得房屋所有权而受有的搬迁损失或购买他处房屋产生的差价损失，恐难为《合同法》第113条第1款损害赔偿范围的可预见性规则所承认。但是，承租人此时可主张行使优先购买权而与义务人成立房屋买卖合同，义务人履行不能，承租人即可请求违约损害赔偿，主张房屋差价损失的履行利益。