对何鹏案和许霆案的刑法适用反思

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摘 要：何鹏案发生于许霆案之前，案件被告何鹏在服刑期间由于收听到许霆案的相关消息而重新燃起希望。两案均由银行自动柜员机故障引起，且均定为盗窃罪，但在量刑上却差异甚大。本文从两案案发的具体情形及引发的社会舆论影响等方面进行了分析和对比，从刑法适用的角度进行了反思。

关键词：刑法 适用 许霆案 何鹏案 舆论影响

一、两案的定罪问题

两个案件都以盗窃案定性。在何鹏的案件上，我对盗窃的最终结果没有异议，理由主要是：虽然何鹏的卡余额显示多于其实际余额，也就是银行的钱由于系统故障转移到了何鹏的卡上，但这些钱何鹏并非合法占有，也不是银行的遗忘物和埋藏物，且根据观念占有，这些钱虽然暂时处于主人即银行的势力控制范围外，但根据社会一般观念，可以推知银行仍在占有这些钱，因此何鹏不能构成侵占罪。何鹏没有合法占有，也更没有得到这些钱的所有权，因此何鹏是以非法占有为目的，盗窃了属银行所有的42万元。

本案中，由于何鹏是在ATM自动柜员机取的钱，有观点认为，我们不能对机器和银行系统加以苛责，也不能存在要求机器和系统完全、永久不出错的期待可能性。因此只有行为人何鹏存在过错。但我们在以期待可能性理论对银行和机器进行规避责任的同时为何不同样以此理论对何鹏进行减责，何鹏只是专科学校的一个普通学生，面对自己的银行卡上突然多出的巨额存款，我们期待他完全不动心？我们确实不能对机器进行自我恢复的期待，但期待何鹏对出现在自己卡上的42万巨款不动心，这不是对人的道德要求提出了过高的期待吗？因此我认为期待可能性理论在本案中的应用是站不住脚的。

（二）两个案件的对比

从两个案件的概述中我们可以看出，何鹏案发生在前，何鹏在被判无期徒刑进行服刑的期间，听到许霆案的结果进行申诉，最终被改判为有期徒刑8年6个月。

这个细节让我联想到了刑法适用平等的原则。

我国《刑法》第四条规定："对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权"。然而在本文讨论的两个案件中，何鹏先于许霆以盗窃罪被判处无期徒刑，若是同样被定罪盗窃发生在后的许霆也被判处了无期徒刑或者是在衡量具体犯罪情节后判处了相近、合理的刑期，也就罢了。事实却是发生在后的许霆被判处了仅仅5年的有期徒刑（并没有质疑许霆案的量刑过低的想法，只是单纯在对比两个案件的量刑差距），并且在许霆案后，何鹏进行申诉便获得了成功，且刑期由原来的无期徒刑变为了有期徒刑8年6个月，这变化之大让我们惊诧的同时，我们也在思考：为什么何鹏要借助许霆案的影响才能获得申诉成功，才能获得自己在法律适用上的公正？

我们不妨回顾下何鹏和许霆在案发和审判时期的具体情况。

2008年3月，云南律师陈维镖接受何鹏父母委托，为其提供免费的法律援助。陈维镖仅是一名普通律师，出于对何鹏父母的同情为何鹏进行申诉，向法院递交了申诉书。

而许霆在当时请了杨振平、张新强和黄仕安三名律师进行辩护，且引起了诸多法学家的关注和力挺，并获得了众网友的支持和关注、高级司法官员的被迫发表看法，在众目睽睽的舆论监视之下，许霆案终于以判处有期徒刑五年并处罚金两万而告一段落。

二、案件反思

我们显然无法把许霆案的改判与舆论的影响和压迫分开来。我们无法否认法律随着社会的发展会不断进步，因此发生在后的许霆案引起了众多社会关注而获得了改判，法律开始关注民意，并吸取民意，我无法对此作出否定的或笃定的评价，但许霆和何鹏在法律适用上的差别如此之大，令人唏嘘。为何同样的两个人，何鹏要借助许霆的影响力来实现自己在法律适用上的公平？若是许霆案没有发生，若是许霆没有请到众多律师、没有引起如此众多法学家、网友、司法高管的关注，那何鹏岂不是要终生陷于囹圄之中？何鹏由于许霆的影响刑期从无期徒刑变为了有期徒刑8年6个月，如此之变不仅严重冲击了司法的权威性，也体现了公民在适用法律上、在量刑上、在法律面前的严重不平等。由于个人的能力、家庭的实力、舆论的影响，在法律面前有着如此大的不同，难道不令人惊诧吗？因此，何鹏案由于许霆案影响力的改判，对司法的权威性、对法律面前人人平等的原则有着巨大的冲击。

另外，法律是否应该受到舆论的影响，这是一个讨论众多却没有统一结论的命题。

根据中国现行宪法、法官法、检察官法，这些法律都是明确规定法官、检察官审理案件不受社会团体、个人的干预。但是，"网民"们却积极谏言。虽然网民并不能实质上强制法官如何审判案子，但是他们却给检察官、法官一种社会舆论压力，一种道德上的压力。再加上学者们纷纷发表力挺许霆的言论，为网友推波助澜，检察官、法官更从心底感到自己没有底气。 只要刑法在整体上看是正义的，即使其中的一条或几条法规是不合理的，只要是在没有对其进行正式修改以前，法官就必须仍按此项法条进行判案。法官只有按照法律进行审判的义务，而无需依照民意或舆论判案。因为民意和舆论缺乏稳定性和科学依据。民意和舆论是在立法时需要加以考虑的因素，在司法审判时则要遵循罪刑法定原则，要以法律为依据。

作者简介：王佳音（1988-），女，河北衡水人，河北大学刑法学专业2012级研究生；于泽洲 （1987-）男，河北沧州人 河北大学刑法专业2012级研究生。