论可转换债信托的信托财产确定问题
开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇论可转换债信托的信托财产确定问题范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！
中图分类号:F830 文献标识码:A
内容摘要:我国现行法律对可转换债信托没有明确规定,这不利于保护债券持有人利益,也不利于挖掘可转换债的融资潜力。信托财产的存在是信托制度得以发挥作用的前提,本文认为可转换债信托的信托财产包括转换权、担保权、还本付息请求权三类。
关键词:可转换债 信托财产 转换权
可转换债信托立法现状分析
《上市公司证券发行管理办法》(以下称为《管理办法》)明确规定了可转换债的发行条件、发行程序等内容,但没有关于可转换债信托的明确规定。2007年8月实施的《公司债券发行试点办法》(以下称为《试点办法》)确立了公司债券受托管理人制度。作为公司债的一种,可转换债理应适用该办法,并适用债券受托管理人制度。但《试点办法》将可转换债排除在其调整范围之外。
《试点办法》第16条:“保荐人应当对债券募集说明书的内容进行尽职调查,并由相关责任人签字,确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担相应的法律责任”。此条规定普通公司债券的募集说明书仅需要保荐机构签字,并没有要求保荐机构代表人签字。而《管理办法》第2条第二款:“本办法所称证券,指下列证券品种:(一)股票;(二)可转换公司债券;(三)中国证监会认可的其他品种”。同时第57条:“保荐机构及保荐代表人应当对公开募集证券说明书的内容进行尽职调查并签字,确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担相应的法律责任”。 可见可转换债募集说明书不但需要保荐机构的签字,还必须有保荐机构代表人的签字。
《试点办法》第23条第一款:“公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议”。该规定说明发行公司为债券持有人聘请受托管理人是发行公司债的必备条件, 即在公司债融资中正式引进了信托制度保障投资者的利益。如今普通公司债券募集说明书中均有关于受托管理协议的内容。如,2008年3月广东电力发展股份公司公司债券上市公告书就有关于债券受托管理人管理制度的规定。作为公司债一种的可转换债的发行理应遵守此项规定,但是如今仍然有效的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第13号――可转换公司债券募集说明书(2003修订)》中没有关于可转换债券受托管理人的要求。事实上,遍览如今的上市公司可转换债发行案例,可转换债券募集说明书中皆无关于受托管理协议的相关做法。
基于以上两点理由,笔者认为,《试点办法》规范的公司债是纯债,不能有任何“股性”。结合其他相关法律法规可以得出结论,在我国现行法上并没有对于可转换债信托的明确性规定。其原因笔者认为是由于立法者鉴于可转换债信托的复杂性,无法对可转换债信托作出成熟合理的立法安排,尤其是对于可转换债信托客体以及权利义务体系无法作出成熟的安排,所以出现了立法空白。但是笔者认为,这并不妨碍对可转换债信托的研究,也不妨碍当下发行可转换债时采用信托的可行性。依据私法上“法无禁止即可行”的原则,在实务中完全可以根据当事人的意思自治,采用信托制度来充分发挥可转换债融资优势。虽然如此,笔者建议在将来的立法中能象普通公司债一样,对可转换债信托作出强行性规定,加强保护融投资双方的利益,更好的发挥可转换债的作用。
可转换债信托的可行性分析
可转换债能否通过信托形式加以管理关键在于其是否具备可供信托的财产。如果存在可供信托管理的信托财产,那可转换债信托就是可行的。
(一)外国相关立法的经验
公司债的发展历史表明,为了顺利地发行公司债券,发行公司常以一定的财产作为发行公司债的担保。但是对不特定的多数债权人逐一提供担保是不切实际的,特别是在担保财产需要依法登记时更是如此。加之随着公司债券的流通,债权人享有的担保权也会随之转移,导致繁杂法律关系的产生,履约成本大大增加。因而,除非立法者设计出特殊的法律制度,否则为公司债的发行提供担保将无法实现。为此,公司制度极为发达的美国巧妙地引入了信托制度以配合公司发行附担保的公司债。基本做法是:由公司债的发行人与受托管理人签订信托合同,以将来所有公司债的债权人为受益人,以将来所有公司债债权人享受共同担保利益为信托设立的目的。信托财产是发行人提供的担保财产上的担保权,受托管理人取得该担保权并为受益人加以保存与实行。如发行人按期清偿公司债的本息,则信托目的完成,信托关系归于消灭;但若发行人违反信托合同时,则受托管理人应拍卖担保财产以清偿公司债。此时,受益人以其持有的公司债按比例平等受偿,最终所有公司债债权人获得了一致的利益,并在程序上大大简化,节约了交易成本。这种法律设计主要是利用了信托制度中受托管理人具有集中分散化权利的独特属性。
(二)我国相关立法的困境
事实上,在发行无担保的公司债时,同样存在由发行人和受托管理人签订信托合同的情形。例如《试点办法》第11条“为公司债券提供担保的,应当符合下列规定:……”。可见为发行的公司债提供担保是一种可以取舍的选择。而该试点办法在第23条第一款:“公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议”。可知发行公司为债券持有人聘请受托管理人是法律的强行性规定。但无担保公司债的发行中可供信托的财产不易确定。首先,债券不属于债券信托人――发行公司,债权人作为债券凭证的合法所有人而“持有”债券,显然债券不会转移给债券受托管理人。再者,如果债券凭证是信托财产,该凭证就要转移交付给受托管理人,那么受托管理人就对债券享有普通法上的所有权,而债券持有人就仅享有债券上的受益权,也就是衡平法上的所有权。在这种情况下,债券如何实现流通呢?根据证券法原理:债券和息票是随权利的转移而随之交付转移的。债券的受让人决不可能认为自己所买到的只是受益权。因此,在无担保公司债的发行中,债券发行人在为债券持有人的利益与受托管理人签订的信托合同中约定的合同权利,可视为受信托关系支配的信托财产,该合同权利为到期还本付息请求权。债券发行人直接给予债券受托管理人关于请求兑付债券本金、利息的权利,是与债券持有人的权利是并存的。如果债券发行人按期履行了对债券持有人的义务,就免除了发行人对受托管理人的义务。
可转换债信托之信托财产的确定
依《管理办法》第20条第一款:“公开发行可转换公司债券,应当提供担保,但最近一期末经审计的净资产不低于人民币十五亿元的公司除外”。可见发行公司发行可转换债时一般情况下必须提供担保,主要是为了保护债券持有人的利益。但是依据上述法条“但书”的规定,最近一期末经审计的净资产不低于人民币十五亿元的公司可以不用为其发行的债券提供担保。法律之所以如此规定,一则是为简化可转换债发行程序,降低发行成本;二则是因为这样的发行公司拥有雄厚的财力资本,债权人利益有可靠的保障,发行公司到期无法还本付息的可能性很小。可见在我国可转换债同样存在附担保可转换债和无担保可转换债。笔者认为,附担保可转换债信托的信托财产包括担保权和转换权,无担保可转换债信托的信托财产包括还本付息请求权和转换权,以上二者中关于转换权作为信托客体的内容是一致的。
(一)发行公司用以担保可转换债的担保权
《试点办法》第25条“债券受托管理人应当履行下列职责:(二)公司为债券设定担保的,债券受托管理协议应当约定担保财产为信托财产”。同时依《管理办法》第20条第一款,可转换债券发行人在发行债券前一般应当与担保人签订担保合同。依担保法原理,在主合同尚未成立之前,作为从合同的担保合同没有成立的基础,而且在可转换债发行时,债权人尚未确定,担保合同如何签订呢?对此《法国商事公司法》第325、327条的规定可资借鉴:在发行提供担保的公司债时,为了公司债债权人集团的利益,该担保应在发行前由发行公司设定,并且在公司债券认购之前公告担保的事项。投资者一旦认购债券即意味着接受担保,接受的效力追溯至担保设立之日。需要进行登记的担保,接受的效力追溯至登记之日。发行公司提供担保后,从有资格担任受托管理人的金融机构中选中一家作为受托管理人,并与之签订信托契约,由发行公司负担其报酬。一般情况下,信托财产的形成,是由于财产所有人将一定的财产权利授予受托管理人行使的结果,这种权利可以包括管理、运用和处分等方面的权利。因而,附担保的可转换债发行公司在发行可转换债时,信托财产是发行公司用以担保可转换债的担保权。受托管理人取得该担保权以将来所有同次可转换债债权人享受的共同担保利益为目的,并为所有同次可转换债受益人的利益加以保存与实行。
另外,依《试点办法》第11条:“为公司债券提供担保的,应当符合下列规定:(二)以保证方式提供担保的,应当为连带责任保证,且保证人资产质量良好;(三)设定担保的,担保财产权属应当清晰,尚未被设定担保或者采取保全措施,且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额”。同时依据《管理办法》第20条第二、三款规定:“以保证方式提供担保的,应当为连带责任担保,且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额” 。可以看出,此处的担保方式既可以是财产担保,也可以是信用担保。以特定财产担保时信托客体无可争议,而采用信用担保时笔者认为,信用担保也是保证人用自己的全部一般财产为债权人提供债务清偿的担保,此时的信托客体应当是担保人的一般财产。所以不管是财产担保还是信用担保皆属于发行公司授予受托管理人的一种财产权利,如发行人按期清偿可转换债的本息,或者成功行使转换权,将可转换债转换为发行公司的股份,则因信托目的已达成,信托关系归于消灭;但若发行人不履行清偿可转换债本息的义务或给付迟延时,则受托管理人应行使担保权,以实现担保权的所得清偿可转换债。此时,受益人按其持有部分自价金中平等受偿,这样所有可转换债持有人在实质上可获得与个别被提供担保同样的利益,而在形式上则可省去个别担保的烦琐手续及其他不便。这种方式主要是利用了信托财产多元化(即担保权也可充当信托财产)的特性,以及信托具有集中分散化权利的功能。
(二)可转换债券持有人所拥有的转换权
可转换债的巨大魅力在于除了可能涉及到请求债务人还本付息外,还可能涉及到由公司债转为公司股份的阶段。可转换债持有人将可转换债转换为发行公司的股份,是发行公司所期望的,因为只有在可转换债的发行和转换都成功的情况下,可转换债对发行公司的积极作用才能发挥出来。发行成功而转换失败将有可能使发行公司陷入财务困境。对于可转换债的持有人而言,由于可转换债的利率较普通公司债的利率要低,所以只能将可转换债的投资收益寄希望于债的转换价值,转换价值实现的前提是将可转换债转换为股份,可见,为了能够获得较高的转换价值而将债转换为发行公司的股份也是债券持有人所期望的。
转换权是指可转换债持有人享有的将其所持有的可转换债请求转换为发行公司股份的权利。因此在可转换债持有人请求行使转换权时,发行公司负有将可转换债换发为本公司新股的义务。《管理办法》 第21条:“可转换公司债券自发行结束之日起六个月后方可转换为公司股票,转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权,并于转股的次日成为发行公司的股东” 。我国台湾地区“公司法”第262条:“公司债规定的转换股份者,公司有依之转换办法和给股份之义务;但公司债券人有选择权”。可见转换权是一种形成权,即意味着它的行使与作为债务人的发行公司无任何关系,转换的请求在送达约定的交付场所时,即产生效力,请求转换的公司债消灭,可转换债券持有人接受发行公司换发的股份而成为发行公司的股东。这是一个质的转变,因为转换权将财产所有人的财产性质加以变更,属于财产处分权的一种。
既然转换权是一种形成权,那么可转换债持有人的意见表示就非常重要了。转换是基于可转换债券持有人自由判断为基础的,在发行时已确定的转换请求期间内,通过对可转换公司债行使转换权而得到实现。可转债持有人既可以自己行使该权利,也可以将该权利委托给他人代自己行使,这就为转换权的信托提供了前提。另外行使转换权的复杂性和重要性决定了转换权是可转换公司债信托的根本目的。因为转换权的行使涉及到转换价格及其调整、转换期间、以及对于发行公司未来成长前景的预测、转换年度债券利息和股份红利的计算及归属等问题,不是一般的投资者所能掌控的,所以有必要采用信托的形式,由专业理财的受托管理人为信托人利益的最大化来决定是否转换以及何时转换。综上可知,转换权是可转换债信托的重要客体。
(三)可转换债持有人的还本付息请求权
在无担保的可转换债的情形下,债券持有人由于不享有担保权,可转换债信托的客体就会发生很大的变化。笔者认为,此时无担保可转换债的发行人在与受托管理人签订的信托合同中为可转换债持有人的利益而授予给受托管理人的权利,可以被视为受信托关系支配的财产,其中包括兑付到期债券本金和利息的权利。《信托法》第14条“受托管理人因承诺信托而取得财产是信托财产。受托管理人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形,取得的财产,也归入信托财产”。即可转换债受托管理人因承诺信托业务而取得的债券持有人请求兑付债券本金和利息的债权请求权成为信托财产,该权利与可转换债持有人的债权请求权是并存的。当债券发行人对债券持有人按期兑付本金和利息后,就能免除发行人对受托管理人的偿还义务;反之,在发行人对债券持有人有违约情形时,受托管理人就可以行使信托权利以自己的名义,对发行人行使加速偿还的权利、回售权以及诉权,以保护可转换债持有人的利益。因此,在信托合同中,发行人授予受托管理人的还本付息请求权就可依据前述原则被视为可转换债信托时的信托财产。
参考文献:
1.黄仁杰.证券法律制度与实务[M].法律出版社,1997
2.周小明.信托制度比较法研究[M].法律出版社,1996
3.柯芳枝.公司法论[M].中国政法大学出版社,2004