避风港还是红旗?

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宋元以来，书籍裨记中就有“版权所有，不许复版”之类的警示，并沿用至今

在大海中，一些外出捕捞的渔船遇到了狂风巨浪，此时最安全的方法，应该是驶入避风港，使渔船免遭损失。只要船员小心谨慎行事，港湾会提供最好的保护。而在渔船捕捞的过程中，如船员发现有些海域是被警戒线圈起来并有明显的禁止捕鱼标志的，那么正确的做法是绕道而行，或者与该海域的所有者协商，经同意后有条件地获得一定的捕捞权。在网络的海洋中，这两种规则就衍化成知识产权法领域的“避风港原则”和“红旗原则”。

当微博上的一些原创作家因为某著名网站上线大量未经授权的作品而找我咨询时，我首先想到了这两个原则。这家号称中国第一数字产品分享交易平台的网站，在成立之初就允许卖家上传电子文本文件作为商品出售，买家则以几元到十几元不等的价格购买下载。而这些电子文本，居然都没有版权人的授权。愤怒的作家们在网上发表了“联合声明”，斥该网站为强盗、小偷，并让一位出版商代表和我联系，询问网站的可行性。网站的反应也很快，马上贴出了通告，希望作家们提供版权的证据并通知管理人员，他们将会在核实后删除侵权文档。这样一种做法，却更令作家们感到愤怒：凭什么要我们通知之后才删除？

“通知-删除程序”（notice-take down procedure）正是“避风港原则”的核心内容。避风港原则最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》，起初适用于著作权领域，后来也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。该原则认为，由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，因此对侵权信息的存在不知情。采取“通知-删除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。我国《信息网络传播权保护条例》借鉴了这种模式，为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序，大大减少了搜索引擎公司承担法律责任的概率。但是，对于明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，则不适用该条款，仍应承担共同侵权责任。

而版权人可以对抗“避风港原则”的武器，就是所谓的“红旗原则”。该原则的名字来源于19世纪60年代英国的《机动车法案》，意指非常明显的警示标志。在知识产权领域，最早规定“红旗原则”的是1998年美国的版权法修正案，我国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。如果明知侵权，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。在我看来，这家网站在上线之时应该是清楚平台上的内容是没有获得版权人的授权的，因为那些TXT、DOC文档就像一面面鲜亮的红旗在公然飘扬，运营商不能采取“鸵鸟政策”，假装无辜而且要版权人提供证据。在这种明知侵权的情况下，应优先适用红旗原则，避风港原则根本不适用。

在我向该网站表达了上述意见之后，侵权网站发出了新的通知：本网站将继续删除盗版内容和加大监管力度；本网将彻底清理已入驻的售卖盗版的卖家；本网新的卖家入驻将采用实名认证体系；本网正在对前几周销售进行统计，将会追回侵权卖家的销售收入，退还给版权方；本网新的运营机制细节将于本周内公布。这种态度相对于大肆侵权却无认错诚意的另一家网站而言，是值得嘉许的。

有人说我国版权保护观念历来淡薄，盗版有理。但我记得宋元以来，书籍裨记中就有“版权所有，不许复版”之类的警示，并沿用至今。是做一个不讲道德的网络盗贼，还是一个负责任的文明传播者，是诸多网络运营商应该思考的问题。