计算机技术保护或一无所有

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对许多技术而言，尤其是基于计算机技术的发明和商业方法，专利可能是进行有效保护的唯一可用的方法。著作权仅保护技术的表达方式，而不是技术本身。如果竞争对手决定采用一种基于计算机技术的发明方法，实施这种方法时不复制受著作权保护的表达方式（例如，基于功能描述制造“洁净空间”式的实施环境），则将不存在著作权侵权。通常，技术是自我揭示出来的，所以，一旦竞争对手意识到这一点，将其使用到他们的产品或服务中是不困难的。案例分析

1997年9月，（亚马逊）首次使用其“一键点击”技术。8个月以后，（BN）也开始在其网站上使用该技术，尽管没有证据证明BN使用该技术侵犯了Amazon的著作权。BN的一名专家证人曾经使用过网上订购系统，并且承认他从没想过使用单个动作下订单，然而一旦使用该技术并为广大公众看到，竞争对手提出自己的实施方式就不是什么困难的事了。

Amazon 1997年9月12日递交了专利申请，1999年9月28日获得授权。BN在1998年的圣诞节期间开始使用这种技术，这是网上购物的一个重要时机。获得专利授权后，1999年圣诞节期间，Amazon获得禁止BN使用这种技术的禁止令。该专利的审查时长是那时专利审查期的平均值，低于大部分计算机相关的专利。现在专利审查时长平均超过两年，对某些技术领域时间可能会更长，并且时长仍在继续增加。美国专利商标局计划的最初目标是平均专利审查期限降到八个月，但是对高增长技术领域，这个时间仍然太长。

曾经有三个报告建议提高审查质量，尤其是确定所要求的发明相对于现有技术是否显而易见。在这三个报告中，很难看到提高审查质量怎样才能减少审查期限。因为专利可能是唯一有意义的技术保护方法，对创造性的任何发现，申请人可以对审查员作出的关于非显而易见性的任何裁决进行抗辩。

根据最高法院在KSR v.Teleflex案件中一致同意的判决（该判决较容易地展示了权利要求相对于现有技术是否显而易见），在某些案件中获得一项专利变得更加困难，原因是发明本身不能保证这一点，在其他一些案件中，审查员因“事后诸葛亮”的再现而驳回权利要求，或者需要太长时间获得授权。

专利保护：太烦琐、太长、太晚

针对Amazon的“一键点击”专利，您可能想到任何事情，但是建议未被采纳就表明了当前专利制度的问题或许更糟。

获得专利保护耗费太长时间，尤其是对快速发展的技术，这些技术一旦被使用，很容易被抄袭。

专利保护通常超出阻止竞争对手盗用新技术所需要的，保护持续大约20年，并且限制了那些独立发明出该技术的人。

基于创造性的要求，获得一项专利应当是比较困难的事情，但是受当前申请费所决定的有限审查资源通常不会给审查员时间去发现并且考虑重要的现有技术。

保护计算机技术或商业方法缺乏其他知识产权保护（著作权、商业秘密）。

难道著作权保护不够吗？

大部分软件开发人员好像认为著作权保护已经足够了，通过许可协议可能还会增强这种保护。但是，著作权仅保护技术的表达方式，并不是技术本身。如果竞争对手决定采用一种基于计算机技术的发明方法，实施这种方法时不复制受著作权保护的表达方式，则将不存在著作权侵权。通常，技术是自我揭示出来的，一旦竞争对手意识到这一点，将其使用到他们的产品或服务中是不困难的。

当源代码可以从公共渠道获得时，这就是一个特殊的问题了，因为对于不想遵守附有源代码的许可协议的公司来说，研究并掌握它的工作原理，然后将其描述给没有看到该源代码的程序员以将其作为一部分融入自己的专有程序，将是非常容易的事情。例如，如果开源程序中的一项新技术确实改进了关系数据库系统的性能，开发专有关系数据库系统的公司们不去使用它的可能性非常小，即使他们没有做出他们自己的源代码。当开源编程人员从努力“破解”专有程序的重复实施者那里离开到创造新的、且非显而易见（并且因此可专利的）技术的创新者那里时，从开源研发公司到专有软件公司，这种新技术的单方向转移将只会变得更剧烈。

历史教训

在这些例子中，扩展著作权进行保护显得非常迫切。但是，经验显示这会带来更多其他问题。通过一系列法院判决，在软件技术发明可被专利保护确定之前，我们已经远远超越了字面拷贝，并侵权到了保护程序的“非字面”部分。

对计算机软件进行非字面著作权保护方面的顶峰体现在Whelan v.Jaslow案件中，该案件认为计算机程序的“结构、序列及编排”是受其著作权保护的。实质上，法院通过认定程序（在该案件中，运行牙科实验室的程序）的总目的是思想并且用于实施该思想的任何事情都是受保护的表达，确定了可著作权保护的表达及不可以著作权保护的思想边界。它们包括文档结构、屏幕显示以及类似子程序功能。

我们不知道法院继续使著作权超越文字权还能走多远，因为在Whelan案件被判决的时期，最高法院曾经认定了一件算法为基础的发明，即它是可进行专利保护的；并且联邦巡回法院在关于Alappat案件中也接受软件专利。随着软件专利变成保护新技术的优选方式，著作权退回到保护计算机程序免受字面拷贝。

但是，即使著作权可能用于保护软件技术，也存在两个问题。第一是保护期限。大多数人认为对于专利从申请日起20年的保护期对于计算机软件太长。微软公司的Windows 95的专利刚刚到期。但是著作权在最后一个作者去世后持续七十年，当已发表的著作权是职务作品时，保护95年。Windows 95上的著作权将一直到2090年末才到期。第二个是在现行的著作权法中，缺乏进行公开的规定。公开规定却是专利体系的重要部分，尽管使用它的软件开发者少之又少。即使开源软件，也很难发现特定功能是怎么实现的，除非该功能是已知程序的明显部分。