单边与多边的博弈
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WTO争端解决机制为所有成员的贸易争端提供了多边解决的平台，但当一个WTO成员在通过诉诸WTO采取多边救济程序的同时，是否还可以采取单边的临时救济措施，换句话说是否可以进行单、多边轮流救济？欧共体商用船舶贸易案为我们提供了一个很好的借鉴。
DSU第23条被称为“多边体制的加强”或“强制管辖条款”。它要求WTO成员在寻求纠正其它WTO成员不符行为时，必须依DSU的规定，通过WTO争端解决机制，而不是单边行动或措施加以解决。
2005年4月22日WTO争端解决机构散发了“韩国诉欧共体关于商用船舶贸易措施案”的专家组报告。报告不仅平息了一直以来能否在WTO多边争端解决框架下处理世界船舶贸易争端的悬念，并且再一次重申了WTO争端解决机制的权威性，因而备受瞩目。
造船大国的争夺战――案件背景
欧洲各国的造船业一直是其重要产业之一，在世界船舶市场上具有很强的竞争力。但自20世纪90年代中期，由于韩国、日本、中国等造船业的发展，世界船舶市场上的竞争格局发生了巨大变化，欧共体的造船业领导地位受到了很大冲击。
韩国政府为推动其造船业的发展，自20世纪90年代开始出台了一些扶持造船业发展的政策和措施，包括韩国进出口银行法及附属法规。亚洲金融危机爆发后，韩国政府加大了其对造船业的介入力度，如通过实施资产重组计划等措施，大大提升了韩国造船业在世界船舶市场上的竞争力。
欧共体为了捍卫其造船业的竞争地位，于2000年10月23日就韩国造船业的补贴问题进行了长达两年的贸易壁垒调查（TBR）。欧共体认定韩国政府向诸多造船企业提供了大量补贴，实施“不公平贸易做法”，为欧共体及其造船业造成“不利影响”和“严重损害”。对此，欧盟启动了双轨制的救济手段：一是将韩国船舶补贴措施诉诸WTO争端解决机制；另外针对韩国的不公平贸易做法实施了“反措施”，即“临时防卫”（Temporary Defense Mechanism，简称TDM）措施。TDM允许政府在其造船厂受到来自韩国的低价竞争时，向该船厂提供最高可达合同价格6％的补贴。有意思的是，TDM的生效日期为欧共体依DSU第4条开始与韩国磋商之日，终止日期为欧共体诉韩国船舶补贴案的WTO争端解决结束之时。
针对欧盟的做法，韩国一方面应诉欧共体向WTO提起的针对韩国的指控；另一方面立即将欧共体的上述TDM措施诉至WTO，指控其违反了DSU第23条以及WTO的其它规定。
一些WTO成员在不断变换手法，通过补贴刺激经济，增强出口，但如何面对，或如何处理这些问题，本案会给我们很好的启示。本案的一个新奇之处是：当一个WTO成员已经采取多边救济程序的同时，是否还可以先采取单边的临时救济措施，换句话说是否可以进行单、多边轮流救济？
限于文章篇幅和出于本文主旨的考虑，现仅对涉及DSU第23条的问题加以介绍与评析。
争议的焦点所在――TDM是否违反了DUS第23.1款
（一）韩国的主张
韩国认为，DSU第23.1款对于一个WTO成员与另一个成员遇有贸易纠纷时，规定了普遍的义务，即：（1）WTO成员必须援用DSU的多边争端解决机制寻求救济；（2）该成员必须遵守DSU的规则和程序。第23.1款被称为是“对单边主义的广泛禁止”。而欧共体以韩国对其造船业提供补贴，违反WTO规定为理由，采取了“双轨（twin-track）”的救济手段：一方面将韩国告到WTO，寻求多边争端解决；另一方面又觉得WTO的争端解决需要时日，自行认定韩国违反了公平贸易，通过了TDM条例，对欧共体的集装箱船、油船及液化天然气船等造船业提供补贴，纠正韩国所谓的“补贴”做法。而且TDM的实施期间直接与WTO 的争端程序挂钩。韩国指出，第23.1款规定，当一个WTO成员认为另一成员存在与WTO不符措施时，申诉方应诉诸（shall have recourse to）WTO的争端解决机制。“应诉诸”是必须、而且是只能诉诸WTO多边机制的意思，禁止任何形式的单边实施WTO权利或义务的措施。韩国认为一个WTO成员可以单方面的享有其权利，但不能中止其减让或义务。允许无限制的、另外的条约实施权不符合促进多边贸易体制的安全性与可预见性，而且只会对少数几个贸易大国有利。因此，韩国认为欧共体通过TDM措施寻求单方面的救济，违反了DSU第23.1款，未遵守WTO的规则与程序。
（二）欧共体的主张
欧共体认为，要构成对DSU第23.1款的违反，一个WTO成员必须是属于“寻求纠正（seek the redress）”另一成员的“违反WTO义务”。对这一规定根据其上下文和目的，可解释为只有具备“报复性质的措施”时才适用，即在等同于中止WTO协定项下的减让或义务时才适用。对于“中止减让或义务”之外的措施不能适用DSU的第23.1款，TDM是针对韩国的不公平贸易做法，不是中止WTO减让或义务的措施。另外，DSU的第23条构成了国际公法规则，特别是维也纳条约法公约第60条规定的关于中止条约义务的特别法（a lex specialis），DSU第23条应依条约法公约第60条予以解释。一项条约并不禁止缔约方在条约实体范围之外采取报复措施。这一原则同样适用于DSU的第23条。如果按照韩国的宽泛解释，DSU的第23条就在WTO协定范围之外，形成了对成员方行为的一项纪律。
欧共体主张，DSU第23.1款只是WTO争端解决的“管辖权条款”，“纯属程序性质”。它只是为了确保对WTO法和中止减让的专属管辖权。除第23.2款规定的事项以及其它不符DSU规定的事项之外，第23.1款不禁止其它的单边措施。TDM只提到因韩国不公平贸易做法给欧共体造成了损害，并未提到其与WTO不符的补贴。而且韩国也未说明TDM如何构成了第23.1款的“救济”或“纠正”的有效形式。因此，欧共体认为韩国关于DSU第23.1款的诉请不能成立。
捍卫WTO体制的权威――专家组对DSU第23条的解释
（一）DSU第23.1款的适用范围
专家组首先解释第23.1款的适用范围及性质。
专家组认为“寻求纠正违反”是指一个成员认为另一成员违反了义务时所采取的相应行动。解释这句话时，必须考虑到符合“加强多边体制”这个目标；另外考虑到DSU和第23条的目的，第23.1款必须适用于那些本应通过WTO多边机制但却通过单边所采取的救济行为。如果每一个WTO成员都通过单边“寻求纠正违反”义务，则很难使诉诸DSU解决争端的义务得到实现，无法起到强化多边体制的作用。专家组认为“诉诸”，具有专有、独家、唯一的性质。并引用上诉机构在“美对欧产品案”的结论，认为第23.1款是WTO成员的一项“总义务”。“纠正违反”应诉诸WTO，而不能诉诸单边行动。而且第23.1款是一项独立的义务，不仅仅局限于第23.2款所提到的范围，第23.2款只是特别指出的几种情况或极端恶劣的行为范例（egregious examples of conduct）。第23.1款并不象欧共体解释的只是一个专属管辖权条款。它不但是针对其它国际机构而言，WTO的DSU对贸易争端具有专门管辖权，而且还是反对单边行动，保护多边制度的条款。
因此，第23.1款的含义要比欧共体所主张的“纯粹的管辖权条款”的含义要宽的多。专家组指出，不仅一成员将WTO协定项下的权利义务争端提交到其它的国际争端解决机构去解决是对第23.1款的违反，那些能够通过DSU取得救济，但却通过单边行动取得救济的行动，同样也违反第23.1款。
专家组不同意欧共体对DSU第23.1款与23.2款之间关系的辩论，即不属中止减让或其它义务的措施不应包含在第23.1款的“寻求纠正违反”的规定之中。专家组指出，因为按照这种解释，第23.2款（a）项的“决定”就必须与第23.2款（c）项相挂钩，但第23.2款（a）项的起草者并未使用这种文字的联系模式，而应指那些与多边制度相悖的“确定”。专家组还援引了“美对欧产品案”以及“美国贸易法301条款案”的报告中对第23.2款的相关解释，指出“确定”应指“在WTO贸易关系中造成后果”的决定，上述报告并未明示把“在WTO贸易关系中造成后果”与第23.2款（c）项挂钩。因此，对第23.2款（a）项的违反并不取决对第23.2款（c）项的违反，未违反第23.2款（c）项，也可造成对第23.2款（a）项的违反。
关于欧共体提出的DSU第23条应依条约法公约第60条解释的问题，专家组认为用国际法上的这些概念理解第23.1款，是一种限制是毫无根据的，因为它不被该条的文字、上下文、目标与宗旨所支持。而且由于第23条文字更加明确具体，条约法公约的第60条在WTO框架内并不适用。
根据以上分析，专家组拒绝了欧共体对第23.1款的解释，即一成员方在第23.2款规定的事项之外采取的行为不违反第23.1款的解释。
专家组认为，“寻求纠正违反”包括一成员针对另一成员违反WTO义务，为恢复权利义务的平衡而采取的下述措施：（1）寻求对方取消与WTO规则不一致的措施；（2）向另一成员寻求补偿；（3）针对另一成员的违反，中止针对该成员的自己WTO协定项下的减让和义务；（4）对可诉补贴，为消除补贴的不利影响，要求对方取消补贴的措施。所有上述单边企图，均属违反第23.1款的行为，均应落入DSU第23.1款的管辖范围。
（二）TDM违反了DSU第23.1款
1、在解决了对第23条的适用与解释之后，专家组开始回答TDM是否属于未通过WTO争端解决机制的单边措施。专家小组认为TDM与韩国补贴之间紧密相关，密不可分。例如当欧共体经过调查，建议进行TDM立法时，明确提到韩国违反了补贴与反补贴协定；TDM的用语与该协定的第5、6条十分相似。另外，受TDM援助的行业限于造船业，有效期只是临时的。所有上述事实都说明TDM立法与欧共体认定韩国违反WTO协定的行为是相挂钩的。专家组认为适用第23.1款不仅仅局限于那些明示指控WTO不符行为的情况。TDM的规定明确只针对韩国，其宗旨及实施已构成一个WTO成员对另一个成员的反措施。因此，专家组认为TDM实际上是针对韩国违反WTO义务的行为。
2、专家组认为，TDM立法的目的在于抵销韩国的补贴而恢复欧共体权利义务的平衡。专家组指出，根据TDM的规定，当在WTO的争端得到解决或中止时，TDM亦即丧失效力。这意味着TDM措施的目的在于使其得到与通过WTO争端解决机制取得同样的纠正效果。欧共体造船业取得援助的期间与争端解决相挂钩，还意在促使韩国改变其措施，即取消其与WTO不符的措施。然而专家组又指出，如果一项行动的目的不在于恢复成员间的权利、义务平衡，则它因另一WTO成员的违反而采取的寻求补偿或减轻损害的做法本身不一定就构成“寻求纠正”。但是，TDM超出了上述范围，它明确与WTO争端解决相挂钩，以达到恢复权利义务的平衡。
基于上述分析，专家组认定，欧共体实际上是通过单边行动意欲取得本应依第23.1款规定的通过多边机制才能取得的结果，欧共体的TDM违反了DSU第23.1款。
谁都有权对单边主义说不――本案对中国的启示
初读DSU的第23条，会很容易得出欧共体的解释，即只有WTO成员采取中止减让或其它WTO义务的单边行动，才适用第23条。第23条第1款很象一个原则规定，第2款列出具体事项。凡不在第23.2款范围的措施，似不应适用第23.1款，也可以说不在禁止之列。特别是当读到第23.2款的开头语：“in such cases”很象仅指下面列的三种情况才是被禁止的措施。而专家组做出了与欧共体完全不同的解释，指出第23.1款是一项独立的总的义务。第23.2款只是列出了那些十分清楚的被禁止的单边行动。而且专家组引用WTO的在先案例，指出单边的行动包括“在WTO贸易关系中造成后果的”决定。专家组的这种解释实际上放宽了第23条的适用范围，扩大了DSU对贸易争端的管辖权。这自然会强化多边的贸易体制，有利于成员间的贸易争端在WTO多边场合解决。同时，对少数成员往往打着“替天行道”的名义，实际暗藏私利，以及规避多边纪律，动辄实施单边措施的单边主义，是一个有力的回应。
我们不会忘记WTO正式建立之前，世界上的双边贸易战此起彼伏，仅美国利用其贸易法“301条款”，掀起的调查乃至最后的报复就有1000多起。而在WTO建立后美国的“301条款”却几乎成了蹩脚鸭，双边贸易战也基本荡然无存。当然单边主义不会就此罢休，单、多边的博弈还会长期存在。通过多边体制解决贸易争端，这是中国加入WTO的重要诉求之一。通过WTO的争端解决机制，中国可以随时自主地与任何违背WTO义务的行为、推行单边主义的成员展开有理、有利、有节的诉讼程序，维护自己的贸易权利。
运用DSU第23条，不但需要我们及时准确了解WTO 成员的所谓寻求纠正中国违反义务的单边措施，认真加以专家分析，适时诉诸WTO的DSB，同时中国自己在决策涉及与其它WTO成员的贸易关系的措施时，也要注意第23条管辖权的宽泛性。
目前中国的人民币汇率问题，欧美同时对中国纺织品实施限制措施，几乎是当前世界贸易中的热点问题。此时认真研究DSU的第23条及相关案例，会对中国政府如何处理这些问题起到有益的启发与指导。
（作者单位：北京张玉卿律师事务所）