恶意透支型信用卡诈骗罪之“非法占有目的”的认定

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根据我国《刑法》第196条规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。这里明确提出了恶意透支必须具有“非法占有目的”。为进一步明确认定“非法占有目的”，两高2009年出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》），其中列举了六种认定标准，这六种情形虽然被认为是对“非法占有目的”这种主观要素的解释，但从形式上看，它其实是对“不归还”的解释（包括无法归还或者拒不归还），属于一种通过基础事实求证心理事实的事实推定。由于当前我国并没有形成明确的刑事推定机制，这种事实推定尚存在较大争议，它既涉及基础事实本身的范围问题，也涉及推定机制的基本定位问题。本文拟选取其中的三个代表性问题进行简要研讨。

一、因逃避银行催收致使银行无法完成两次催收的透支行为，如何定性

根据两高《解释》，“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”，属于“以非法占有为目的”的认定情形之一。但在《刑法》第196条对恶意透支的构成要件中明确提出了“经发卡行催收后仍不归还”的限制性条件，《解释》第6条更具体规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”这一限制性条件。这就意味着，判断是否属于恶意透支，其中一个重要构成条件是“两次催收”，如果发卡行没有催收或者催收无法实现的，就不能认定为恶意透支。正因为如此，实践中，一些行为人采用透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，以为只要银行无法完成“两次催收”，就不能认定为“恶意透支”。一些学者也认为，《解释》第6条第2款第3项的这个规定存在问题。

本文认为，行为人对这个问题的主观理解以及学界对此问题的质疑，是缘于对信用卡的管理方式以及催收程序的错误认识所致。事实上，本项规定属于典型的构成要件基础事实的规定，它与“恶意透支”的“非法占有目的”和“催收后仍不归还”两个条件并不矛盾，此种情况下应当认定为信用卡诈骗罪。主要理由有二：

第一，催收方式的实现，应该是以原有协议中行为人或者其保证人地址的联系方式为准，而不能以透支人改变后的联系方式为限。也就是说，只要发卡行按照信用卡协议条款约定的联系方式，向行为人或者其保证人进行了“两次催收”，尽管行为人逃匿、改变联系方式，也应当视为催收的实现。只要同时具备行为人“超过3个月不归还”的，即可认定行为人构成恶意透支，并且可以推定其具有“非法占有目的”。

第二，行为人及其保证人因长期出差、出国（境）或者其他客观原因，致使无法实现催收的情况下，虽然不能一概而论的全部认定为“非法占有目的”，但只要证明行为人（包括保证人）事先使用虚假的联系方式，或者办卡后故意变更联系方式，或者明知会出现长期出差、出国（境）或其他客观原因等情形，而致发卡行无法实现按照协议方式催收的，即应当认定为属于《刑法》和《解释》所规定的“非法占有目的”的情形。

二、催收后的还款数额是否影响“非法占有目的”的认定

有观点认为，根据《解释》规定，“恶意透支”需具备以非法占有为目的、经银行两次催收、在两次催收后超过3个月未还款三个条件，而只要持卡人在催收后具有还款行为，即不能认定其具有非法占有的目的。也有观点认为，根据《解释》规定，恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。这就意味着，恶意透支犯罪仅指的是透支本金，所以不论持卡人在催收后是否有还款，只要银行有两次催收的行为，3个月满后持卡人尚有本金未偿还，即具有非法占有目的。

本文认为，这两种观点提出的问题，都一定程度的脱离了信用卡管理与操作流程的实际。主要原因在于两个方面：第一，根据信用卡管理的规定，以及不同银行或者信用卡管理公司的具体管理规定，具有透支功能的信用卡，其透支额度及相应的还款（本金及其复利等）比例是不同的，大多数发卡行或者信用卡管理公司都规定，经两次催收后应该还款（本金及其复利等）并非是要求全部还款（本金及其复利等），而是存在一定的最低限的比例限制，比如，一般情况下，其比例不能低于总数的30%，而且在只还款（包括本金及其复利等）30%的情况下，其剩余部分的复利、滞纳金的计算方式相对于全部还款（包括本金及其复利等）而言，要高的多。这就意味着，单纯从还款的数额这一行为的形式特征上（特别是在规定范围内的最低比例情况下），并不能推定行为人是否具有“非法占有目的”。

第二，即使还款数额是在低于规定的最低限的比例限制的情况下，也不能一概认定为“非法占有目的”。因为信用卡透支的本质意义即在于其具有贷款计息的功能，所以还款数额在低于规定的最低限的比例限制情况下，发卡行或者管理公司收取的利息及其滞纳金比例相应的处于增长状态。这就是说发卡行或者管理公司是允许这种情况存在的，理所当然的，这种行为并不存在非法占有目的的问题。

三、恶意透支之“非法占有目的”的事实推定

“非法占有目的”作为主观要素是我国犯罪构成要件的必备要件之一，但是这一主观要素的证明历来是侦查、检察与审判环节的一大难题。为解决这个问题，无论是司法解释还是刑事法学界，多数论者都主张需要引入“事实推定”，将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。

推定是英美法系中的一个概念，大陆法系除无罪推定原则中采用“推定”一词以外，在事实认定中鲜有论及推定方法的，而英美法系则在司法活动中广泛地采用推定方法。在英美法系理论中，推定可以分为立法推定与司法推定、法律推定与事实推定。根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实的存在的方式，称之为事实推定。事实推定往往是证明被告人心理状态的重要手段，甚至是唯一手段，它在刑事司法中有着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何解释，推断通常成立。［１］《美国模范刑法典》对事实推定作了专门规定，在这个规定中，只要证明基础事实的存在，即可推定心理事实的成立，除非有足够的反证。

“非法占有目的”无论被理解为犯罪动机还是行为人故意的内容本身，它都是人的一种内心活动，在现有的科学技术条件下很难被外界直接感知，而只能通过其他客观事实予以证明。在司法实践中，多数犯罪嫌疑人或者被告人为了逃避法律的制裁，往往以各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而增加了对主观罪过认定的难度。但是，作为犯罪的构成要件之一，“非法占有目的”又是必须加以证明的要素。为此，我国有学者认为，应当通过制定司法解释的方式对刑事推定的方法、规则、程序以及效果等作出规定，并且对某些犯罪的主观要素推定的基础事实作出规定，以便为司法工作者的推定提供根据。［２］也正因为如此，包括2009年《解释》在内的多个司法解释才采用了这种司法推定模式，来认定“非法占有目的”。

但是，在运用事实推定方式认定“非法占有目的”时，有必要强调一个前提性问题，就是这些基础事实必须界定在构成要件的客观事实之内，或者说基础事实应该是对构成要件事实的适用解释。如果把基础事实理解为超出构成要件客观事实的情形，比如《解释》中把“使用透支的资金进行违法犯罪活动的”的情形，则就失去了事实推定的意义。

注释：

［１］［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第55-72页。

［２］陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期。