出资违规,合资经营生纠纷
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合资公司在合作过程中，稍有不慎，即会出现问题。因此，双方一定要严格按合同办事，遵循中国法律，一旦产生纠纷，则按章处理。
中外双方合资成立企业，合资双方均应按照合资经营合同的约定，按时、足额地履行其出资义务。合资双方缴纳其出资后，该出资即成为合资企业的财产，合资一方不得自行对其进行经营和处分。否则，该出资方即属未完全履行其出资义务，另一方则可以暂时中止履行其其后的义务，但应当将该等中止履行事项通知该出资方。
德商公司可以暂时中止履行其交纳第二期土地使用权出让金的义务，但是德商公司应当立即通知沛时公司，否则就应承担一定的责任。
1992年7月18日，澳门沛时投资有限公司（以下简称“沛时公司”）与德商房地产开发有限公司（以下简称“德商公司”）签订了中外合资经营企业合同。该合同规定，合资双方共同出资设立润平企业有限公司（以下简称“合资公司”），合资公司经营的目的是进行房地产开发，经营开发范围是在市经济技术开发区进行房地产开发，经营进出口贸易，从事一切国家允许的商业贸易经营活动。
这本可以是一场双赢的合作，但是在实施过程中却出现了问题。
出让金未交，合作出问题
按合同规定，合资双方投资总额为500万美元；合资双方出资250万美元作为合资公司的注册资本，其中德商公司以土地使用权折合50万美元出资，占注册资本的20%，沛时公司以现汇200万美元出资，占注册资本的80%。
1992年8月7日，合资公司批准成立。1992年8月29日，国家工商局颁发了合资公司的营业执照。
1992年10月8日，合资公司与市土地管理局签订国有土地使用权出让合同；据此，市土地管理局将位于市开发区25，000平方米的地块出让给合资公司，出让标准为人民币160元／平方米，土地使用权出让金分两次交付，1992年9月16日交付30%，1993年9月16日前交付剩余70%。上述全部土地出让金按沛时公司与德商公司合资合同的规定应由德商公司交纳。
1992年9月16日，市开发区建设环保局代德商公司向市开发区土地管理局交纳了第一期土地使用权出让金人民币120万元。
1993年1月，市开发区建设环保局与市开发区土地管理局合并为市开发区建设环保土地局。
德商公司缴纳第一期土地使用权出让金后，并未按照土地使用权出让合同的约定交纳剩余的土地使用权出让金，结果导致市开发区建设环保土地局于1998年3月12日发文决定解除合资公司与其签订的国有土地使用权出让合同，收回已出让的土地使用权，理由是合资公司未交纳土地使用权出让金且未及时施工建设。
双方走上了仲裁庭
沛时公司认为，德商公司未履行合资合同规定的以土地使用权出资的义务，造成土地使用权被收回和沛时公司已投资建成的别墅不能及时销售的严重后果，德商公司应承担未履行出资义务的责任，并应赔偿沛时公司所受到的一切经济损失。双方因此而发生争议，经协商双方仍未能达成一致意见，沛时公司遂向仲裁委员会申请仲裁。沛时公司提出如下仲裁请求：
（1）终止沛时公司与德商公司签订的中外合资经营企业合同，对合资公司进行清算；
（2）德商公司赔偿因其未履行合同约定出资义务，未完全交纳土地使用权出让金，导致合资公司位于市开发区25，000平方米土地使用权被市开发区建设环保土地局收回，而给沛时公司造成的经济损失人民币2，229，921.44元；
（3）裁决德商公司赔偿沛时公司因已建成别墅由于德商公司未能办理土地使用权证而不能正常经营以致错过销售时机所遭受的经济损失人民币1，898，296.72元；
（4）裁决德商公司赔偿沛时公司因合资公司解散而损失的管理费及利息共计人民币542，414.02元；
（5）裁决德商公司赔偿沛时公司因土地被收回而损失的前期开发费及利息共计人民币295，074.18元；
（6）由德商公司承担仲裁费、律师费人民币158，600元及沛时公司为本案支出的其他费用。
德商公司主要的申辩事实和理由是：
第一，1992年9月16日，德商公司按规定交纳了第一期土地使用权出让金。但不久，德商公司发现沛时公司将其注入合资公司的资金200万美元，以国外购买钢材的名义，全部由合资公司汇回香港，抽逃了出资，导致合资公司没有资金，无力对土地开发和建设，土地随时都可能被土地主管部门收回，德商公司交纳的土地使用权出让金也会被没收。为了避免更大的损失，德商公司决定暂停交纳第二期土地使用权出让金。因此，德商公司未按合同规定交纳第二期土地使用权出让金的行为，是沛时公司抽逃对合资公司的全部出资即沛时公司首先违约而造成的。
第二，土地主管部门解除其与合资公司签订的土地使用权出让合同并收回土地使用权的原因，第一是合资公司未依约开发和建设该土地，第二是未依约交纳土地使用权出让金。这说明，此事的责任首先在于沛时公司。
对此，沛时公司反申辩如下：
沛时公司至1992年9月19日为止向合资公司投入资本200万美元，符合合资公司合同的规定。
沛时公司的出资完全在合资公司董事会的控制之下，购买钢材获得了合资公司董事会中2/3以上董事的同意，该行为是合资双方共同的行为。至于这些经营行为盈亏与否则属于另一法律关系，与本案无关。
仲裁庭裁决沛时公司违约
仲裁庭注意到：德商公司认为其未交纳第二期土地使用权出让金的理由是它发现沛时公司将其投入合资公司的注册资金200万美元抽逃至香港，使合资公司至今无力在已获得土地使用权的部分土地上开发和建设，沛时公司首先违约，故德商公司暂停交纳第二期土地使用权出让金。
仲裁庭认为，《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条规定，"当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方。”据此，本案德商公司是可以暂时中止履行其交纳第二期土地使用权出让金的义务的，但是德商公司应当立即通知沛时公司。然而，德商公司从未通知过沛时公司。因此，仲裁庭认为，德商公司对此应承担一定的责任。
仲裁庭注意到，沛时公司承认投入合资公司的资金200万美元已全部汇到香港购买钢材，但是沛时公司认为这不是沛时公司单方的行为，而是沛时公司和德商公司双方共同的行为，是合资公司的行为，原因在于该行为属于合资公司《章程》规定的可由“双方全体董事会成员2／3以上通过”即可作出决定的“其他事项”。将合资公司资金200万美元汇到香港购买钢材之行为，已得到合资公司董事会8位董事中沛时公司方5位董事和德商公司方1位董事的同意，这表明该行为已得到董事会全体成员2／3以上同意，也就是得到了合资公司董事会的同意。因此，此行为是沛时公司与德商公司双方共同的行为，是合资公司的行为。
仲裁庭认为：第一，200万美元是合资公司注册资本总额的80%，也是合资公司流动资金的总额，合资公司其余的20%注册资本是以土地使用权折价而成的，不是流动资金，上述200万美元全部汇走后，合资公司根本就无法依约依法在取得土地使用权的土地上进行开发和建设，这是合资公司的重大事宜，不属于合资公司《章程》第15条所述的可以由董事会2/3以上董事即可决定的“其他事项”，而属于该条款规定的须经董事会全体成员一致通过方可作出决定的事项。但是，合资公司董事会从来没有召开董事会会议讨论过此事，更没有董事会全体成员一致通过而对此事作出的任何决定。因此，沛时公司声称合资公司董事会已同意将合资公司全部流动资金200万美元汇到香港购买钢材，是没有事实依据的。
第二，合资合同虽然规定合资公司的经营开发范围包括“经营进出口贸易……从事一切国家允许的商业贸易经营活动”，但是合资合同十分明确地规定：“合资经营的目的是进行房地产开发”。特别是，省人民政府1992年8月7日颁发的合资企业批准证书只批准合资公司的经营范围为“房地产开发、兴办实业、兼营建筑、装饰材料、工艺品”，国家工商行政管理局颁发的合资企业营业执照也只规定合资公司的经营范围为"房地开发、配套销售自产建筑、装饰材料、工艺品"。此外，当时进行钢材贸易必须得到中国对外贸易与经济合作部相关部门的批准，但本案中以合资公司名义进行钢材贸易并未获得中国对外贸易与经济合作部的批准，因此，此行为是超出合资公司的经营范围和违反中国外贸的有关规定的。
仲裁庭仔细审阅了市开发区建设环保土地局于1998年3月12日作出的关于解除其与合资公司签订的土地使用权出让合同的决定，仲裁庭认为，《国有土地使用权出让合同》被解除和有关土地被收回的原因是：
第一，合资公司没有在确定的建设周期内进行和完成施工建设。对此，沛时公司应承担责任，因为它单方将合资公司的全部流动资本汇到香港购买钢材，导致合资公司没有资金去进行土地开发并在确定的建设周期内进行和完成施工建设。即使沛时公司能证明将合资公司全部流动资金汇到香港购买钢材是沛时公司与德商公司双方的共同行为，沛时公司也应共同承担责任。
第二，合资公司没有依约向土地局缴付第二期土地使用权出让金。对此，德商公司依约应承担责任，因为根据约定，合资公司应缴付的土地使用权出让金是由德商公司缴付的。但德商公司未按时缴纳第二期土地出让金是在沛时公司将其全部出资汇到香港购买钢材的情况下而采取的自我救济措施，最终过错方还是沛时公司。
最后，仲裁庭认为，沛时公司将其200万美元出资用于购买钢材，实属出资未到位，违反了合资合同的约定义务；德商公司未缴付土地使用权出让金而未取得土地使用权作为其出资，原因在于沛时公司的上述违约行为。沛时公司的违约行为直接或间接导致了土地主管部门收回了国有土地使用权，因此沛时公司应承担本案之法律责任。但另一方面，德商公司暂时中止履行合资合同未立即通知沛时公司，也存在着一定的过错。
有鉴于此，仲裁庭裁定驳回沛时公司的全部仲裁请求；本案仲裁费由沛时公司承担60%，由德商公司承担40%；沛时公司和德商公司因办理本案而支出的其他费用包括律师费、差旅费等，应由各自自行承担。
（本文作者分别系北京市中伦文德律师事务所合伙人律师、实习律师，其主要业务领域为房地产、金融和公司法律业务。）