附条件不制度的实证考察、适用及规范
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本文课题组对四川省资阳市检察系统所属基层院开展附条件不的情况进行了专题调研，从司法实务的角度了解实践中面临的困惑和难点，探讨完善适用与规范的对策，以推进新法公平、有效落实，更好地发挥制度优势。
（一）典型案例
[案例一]张某（17岁）、王某（15岁，在校生）、严某（14岁，在校生）、黄某某（14岁，在校生）、毛某（14岁，在校生），共谋找学生“拿”钱吃饭、住宿，5人围住路过的初二学生蔡某、朱某实施殴打、搜身，致蔡某左膝受轻微伤，共抢劫现金20元用于吃饭、玩耍。案发后，张某等5人认真悔罪，积极从精神和物质上抚慰被害人且得到了谅解。检察院就本案的处理举行公开听证会，5名听证员一致同意：对张某等5人设置3个月帮教期，再视情况决定诉与不诉。设定的条件是：为附近的五保户提供义务劳动、学习法律和人生修养书籍、每天写1篇心得日记。经综合考察，该院检委会认为对张某等人的帮教达到了预期目标，决定不予。
[案例二]代某（16岁）因父亲患绝症、家境贫寒而无心读书，深感自卑、绝望，一时糊涂为备家庭不时之需而在同学家盗窃价值6000余元的名酒，事发后深感后悔，积极退赃并投案自首。检察官在办理此案过程中，通过品行调查了解到代某平时表现较好，但由于家境特殊而心态失衡、性情浮躁，属于具有一定危险因素的“边缘少年”。鉴于本案的特殊情况，检察院在征得被害方同意的基础上，决定附加3个月帮教期，既引导他深刻反思吸取教训，又积极鼓励他消除绝望、自卑心理，重树生活信心，并由干警捐款1690元解决部分学费、生活费，鼓励、支持他学习生活本领。代某高兴地走进了汽车维护与销售技能培训学校，感动地表示：一定要好好学习，刻苦磨练，先做人后做事，成为对社会有用的人，决不辜负大家的期望。
（二）实践样态
四川省资阳市人民检察院下辖四个基层院，自2009年开始在简阳市院探索附条件不。2011年3月左右，各基层院建立了未成年人案件刑事检察科，配备了专门人员，实行捕、诉、监（诉讼监督）、矫、防一体化工作机制，并引导推行附条件不，从社会环境、执法条件、未检工作专业化发展等方面，在中西部地区具有较好的代表性。据调查，2009以来，该市共对33名未成年犯罪嫌疑人实行附条件不，其中：抢劫案14人，聚众斗殴案12人，盗窃案6人，重伤害1人，分别占42.4%、36.4%、18.2%、3.0%。至目前，已对考验期结束的31人做出不决定30人，撤销附条件不决定并提起公诉1人。
调查显示，一些严重程度高于酌定不而应当的案件，可以通过附条件的途径最终适用不，实现法律效果与社会效果的统一。在资阳市检察机关已经帮教、考察结束的附条件不案件中，均较好地实现了矫正作用，其中有6人考上大学，多数人继续完成学业或者顺利就业。
但是，各基层检察院对附条件不的认识程度不一，积极性受多种因素影响而不高，工作情况存在很大差异。即使探索较早、机制较成熟的简阳市院，2012年新法颁布后，附条件不数量反而较大幅度下降；各院在2013年新法实施后两个月尚未启动这一程序。我们认为，附条件不写入特别诉讼程序，是我国刑事诉讼制度的重大成果，是对涉罪未成年人最具有实质保护意义的重要制度，应当得到积极、有效、平等的适用，才能充分发挥制度优势。但是，对于多数基层检察院来说，附条件不都是一项崭新的工作，要规范开展和有效推进，还需要解决认识的、制度的、配套的等各种问题。
二、附条件不制度的具体适用
附条件不的适用，主要包括确定合适案件、设定附加条件、设置考验期限三个方面的内容。
（一）注重适用条件评估的全面性，确保平等适用
1.正确把握和评估附条件不的基本条件。根据《刑事诉讼法》第271条第1款的规定，附条件不的基本条件包括五个方面：犯罪嫌疑人犯罪时年满十四周岁不满十八周岁；涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；可能判处一年有期徒刑以下刑罚；案件的犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合条件；犯罪嫌疑人具有悔罪表现。
这五个基本条件中，年龄和涉嫌罪名范围容易掌握，但后面三个则需要细化和评估。
一是刑罚条件。这里是指如果公诉到法院实际可能宣告的刑罚，而不是法定刑。承办检察官应当参照量刑建议的评估方法，按照法院制定的量刑规范和司法惯例，综合案情和社会调查资料，评估可能判处的刑罚量。既然是评估，我们认为可以放宽到将“经综合评估可能判处1年6个月有期徒刑以下刑罚”的案件，纳入之后的逐级审查范围。
二是符合条件。对此可以理解为：适用附条件不的案件，绝对排除法定不和存疑不案件，而是那些严重程度高于相对不并在传统司法中应当、判决的案件。司法实践中，相对不与附条件不的案件往往都符合条件，存在一定的交叉、重叠。我们认为，二者既要注意区分又不能过于苛求，否则将妨害制度实施。首先要从法律意义上区分，前者是犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，后者是犯罪情节较轻，后可能判处较轻刑罚的案件；其次要从执法惯例上区分，依照当地的执法惯例，新法实施前就可以相对不的案件不能上升为附条件不，新法实施前应当但可能判处较轻刑罚的案件，可以纳入附条件不的考量范围；第三要从主观恶性和犯罪情节等进行综合考量，如整体较轻的共同犯罪，对主犯和从犯可以分别附条件不和相对不；第四是对部分既可以附条件不又可以相对不的，应当优先适用相对不，个别确需考验考察以达到更好矫治效果的，也可以附条件不。2012年，简阳市院未检部门共提交检委会讨论拟作附条件不7人，检委会认为其中3人属于犯罪情节轻微，依照法律规定和执法惯例可以直接不，否定了部门意见。
三是悔罪表现。这一条件比较模糊、有弹性。在实践中，应当注意综合考察有无犯罪中止、投案、自首、坦白、立功、积极退赃和赔偿、道歉、认罪等情况，综合评估悔罪表现的程度和可信度。
2.正确把握和评估附条件不的筛选条件。根据《刑事诉讼法》第271条第1款的规定，同时符合以上基本条件的案件，检察院“可以”但不是“应当”附条件不。这就是说，以上基本条件共同组成附条件不的必要条件，不可或缺，但不是充分条件；要适用附条件不，还需要增加一些“筛选”条件进行综合考量。
2012年资阳市检察系统附条件不4人（不含撤销1人），被判处1年有期徒刑以下刑罚的35人，合计39人，附条件不占10.3%；如果评估刑放宽到1年半，则附条件不仅占4.3%的。显然，多数符合新法基本条件的案件并没有附条件不，要适用附条件不还要符合一些“筛选”条件。
我们认为，根据附条件不的立法本意和功能，在“筛选”条件中，可矫治性是核心条件，即：对于一个涉罪未成年人，是否有可能通过附条件不达到矫治和挽救目的？如果是，才需要给予改过自新的机会；对明知很难达到矫治效果的人附条件不，可以认为给予附条件不机会是“枉费心机”，影响法律效果和社会效果。为此，建议评估以下几个“筛选”条件，同时满足的可以纳入附条件不，不能满足的一般不宜适用：一是犯罪嫌疑人主观恶性不深，犯罪情节较轻，社会危害不大，能深刻反省犯罪原因，具备较大的矫治、挽救可能。要注意的是，可矫治性一般与案件类型关系不大。有人提出，抢劫、聚众斗殴等暴力性犯罪不宜附条件不。但实际情况并不支持这一观点。从表二可以看出，抢劫在未成年人犯罪中占比高达40%左右，除少数比较恶性外，多数属于结伙玩耍而临时起意找点钱用，借以显示威风和霸道、“吃得开”，虽是暴力犯罪，但属于初犯、偶犯，主观恶性不深，引导平稳度过青春危险期的可矫治性很强。很多未成年人聚众斗殴并没有特殊的称霸、复仇或经济目的，在他们看来不过是“打群架”而已。二是监护人愿意积极履行监管责任，具备考察帮教条件。监护人认真改进和落实监管措施，是实现附条件不目的的重要条件。如果缺乏监护条件，或者监护人对帮教、监管采取消极态度，一般不宜附条件不。但是，一方面，检察官有责任耐心细致向监护人讲明不同处理方式的重大差异，引导监护人从关爱子女出发履行责任；另一方面，检察机关可以动员社会帮教组织、企业等建立观护帮教基地，积极为外来人员、留守少年创造监护条件，实现平等适用附条件不。三是被害人及监护人同意。对拟作附条件不的案件，一定要教育和引导犯罪行为人悔罪认错并主动承担责任，争取被害人谅解，确保案结事了、群众理解。虽然新法只要求在决定附条件不前应当听取被害人的意见，而不是把被害人同意作为必要条件，但在司法实践中，如果被害人坚持不同意，一般不宜附条件不。四是犯罪嫌疑人所在社区（学校、单位）认为可行。所在社区认为可行，表明社会容忍和吸纳度较高，有利于矫治工作开展；反之则不宜附条件不。检察机关对拟适用附条件不的案件，应当自行或者委托司法行政机关进行社会调查，充分评估可矫治性和公众反映。
3.设置排除条件帮助正确运用附条件不。未成年犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，一般不宜适用附条件不：有故意犯罪前科的；曾因涉嫌故意犯罪被相对不或者附条件不且已被宣告不的；曾被处劳动教养或者两次以上行政拘留处罚的；一人犯数罪或者实施过三次以上犯罪行为的；具有《刑事诉讼法》第79条第1款所列五种情形的；适用附条件不可能激化矛盾或者引发不稳定因素的。
（二）突出附加条件设置的针对性，确保对症可行
附条件不制度的核心，在于检察机关与犯罪行为人之间以何种附加条件的实现达到矫治目的，从而实现不。这种附加条件，也就是犯罪行为人应当在一定期限内履行的义务。根据新法规定和司法实践，附加条件可以分为两类。一类是基本条件，所有附条件不的案件都应当具备。最高人民检察院《刑事诉讼规则》第497条规定：“被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育”。其中，前三点比较刚性，可以理解为必备附加条件；第四点需要检察机关根据案情和矫治需要设定具体内容，从而形成了另一类的选择性附加条件。实践中，可以参照《刑事诉讼规则》第498条的选择性条件结合案情和当事人特点予以设定，如：对被害人进行赔礼道歉、赔偿损失或者提供劳务；参加社会公益活动；服从检察机关和监护人的监督、考察、帮教，接受相关治疗、心理辅导；设定禁止令；接受相关教育，学习相关内容、拟写心得笔记，等等。
我们认为，选择性附加条件的设定，关键在于突出对行为人的针对性，既可以是法定义务的履行，如学生回校继续接受义务教育、履行赔偿责任、无重大违纪违法行为；也可以是非法定义务的实现，如参加义务劳动、读书和写日记。总体上看，设定条件需要考虑以下因素：一是切实保障被害人的权益，充分考虑其合理主张；二是有利于犯罪行为人改过自新；三是犯罪行为人经过努力可以达到。条件过于苛刻经过努力难以达到不行，过于轻松有失严肃性、公允性和矫正性；四是便于考核兑现。附加条件要重点突出对犯罪心理和行为的矫治，而不是远离这一重点。有些条件看起来很美，但却很不合适。如：对在校生要求学习进步到多少名以前，或者考上高中、大学这类条件，既远离了矫治目的，也无法兑现。
（三）注重考验期限设置的合理性，确保工作实效
附加条件的履行和对犯罪行为人的矫正需要一个过程。从资阳市的实践看，对未成年人多数设置3个月左右的考验期，少数设置半年至1年的考验期。新法明确规定考验期在“六个月以上一年以下”，应当按此执行。从实践角度说，考验期需要短、中、长相结合，并非期限长效果就好，有些案例可能恰恰相反。考验期的长短应与所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、日常表现及帮教条件等相适应，并可以根据考察期间的表现在法定期限范围内适当地缩短或延长，但须经主管检察长批准。考验期过短达不到矫治的效果，过长了容易使人（包括检察官）畏惧和厌倦。考验期的设置主要考虑几个因素：一是行为人的主观恶性及行为习惯，这决定了矫治的难度和时限；二是附加条件的种类，不同的条件需要不同的时限；三是矫治工作量及各方的耐受力，尽量不产生疲劳感，力求最好的效果；四是特殊需要，如距离升学、就业的时间差，案件未终结可能影响升学、就业。
三、附条件不制度的程序规范
附条件不程序设置重点在于保证公平公正、矫治效果和检察公信，防止不裁量权不用或滥用。
（一）建立三级评估审查机制，防止随意执法
一起案件能否附条件不，很重要的在于承办检察官的执法理念、工作量和责任感、能动性。为了防止执法惰性和选择性执法导致“该附不附”或者“不该附而附”，必须规范附条件不启动裁量权，才能确保这项制度平等适用。
为了防止“附与不附”承办人个人说了算，需要设置《附条件不评估意见表》，将前述“基本条件”、“筛选条件”、“排除条件”的内容全面列示，同时建立三级评估审查机制。具体操作程序为：一是承办检察官审查评估。首先审查和评估“基本条件”，凡是不满足“基本条件”的，则无需填写《附条件不评估意见表》，审查终止；对满足“基本条件”的，填写《附条件不评估意见表》，继续审查“排除条件”，如果有“排除条件”所列情形的，一般可以直接签署“不宜附条件不”的意见，反之，则进行“筛选条件”的审查和评估；最后，承办检察官签署是否适宜附条件不的意见及简要理由。二是部门负责人审查评估。只要满足“基本条件”的案件，承办人都要填写《附条件不评估意见表》交部门负责人审查并签署意见。三是分管检察长审查评估。分管检察长审查后同意或认为适宜附条件不的，应当签署“同意启动附条件不程序”的意见。承办部门即可向公安机关、被害人发出《意见征询书》，通知犯罪嫌疑人及监护人可以提出附条件不申请，着手进行后续工作。
（二）认真落实考察帮教工作，提高矫治效果
1.强化检察官在考察帮教中的主体地位。新法规定：“在附条件不的考验期内，由人民检察院对被附条件不的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作”。本条明确了附条件不的工作主体是检察机关，协助主体是监护人。也就是说，在考验期内，检察机关应当承担开展监督、帮教、考察工作的法定责任，不得推卸和转移。有些地方将附条件不对象交由社区矫正机构或学校、单位帮教、考察。笔者认为这是不妥当的，因为，社区矫正的对象依法为经法院判决的罪犯，而附条件不的对象未经法院审判不是罪犯；社区矫正属于非监禁刑罚的执行措施，不能适用于附条件不对象；附条件不是审查职能的延续和拓展，工作主体只能是检察院。
附条件不能否达到矫治效果，承办检察官积极开展有针对性的引导、帮教工作，具有决定性作用。因此，不能狭义的理解监督、考察，更不能冷冰冰的站在旁观者地位“监工”，而要以对未成年人的爱心、细心和热心，对监督、考察作能动的、扩张的理解。在长达半年至一年的考验期内，检察官当面帮教、考察不得少于三次（其中，实地帮教、考察不得少于一次）。除了监督、考察，更多的是心理和行为引导，通过释法说理、开导教育，促使其增强法纪观念、道德修养、明确是非标准、树立生活信心、积极改过自新；并力所能及地帮助解决复学、生活、就业中的实际困难，等等。
2.督促监护人履责并协调社会组织参与帮教考察。检察官要检查、督促监护人认真履行帮教、监管责任。如果需要，还可以协调被附条件不人所在社区（学校、单位）开展日常帮教、考察工作，并力所能及地帮助解决复学、生活、就业中的实际困难，提高矫治效果。社会帮教、考察条件较为成熟的地区，检察机关可以探索与有关社区（学校、单位）或其他社会组织签订帮教、考察协议，还可以探索建立相对稳定的社会观护帮教基地，既分流部分帮教考察工作，缓解检察官负担过重的矛盾，又解决对留守儿童、流动少年的临时监护问题。但是，仍要坚持检察官在帮教、考察工作中的主导地位，不得转移或降低检察官的法定责任。如果把主要的考察帮教工作委托和转移给了考察帮教小组或观护帮教基地，而淡化了检察官的责任，这可能带来两个问题：一是考察帮教小组等成员均为兼职，本身没有法定责任和义务要做帮教考察工作，而且不熟悉案情和被考察帮教对象的特点，难以达到矫治效果；二是协调工作很难做，这会增加附条件不的难度。过于繁琐和艰难，很多人就不愿意去做了，最终使制度的功能大打折扣；而且，如果较多案件达不到矫治效果，最终可能导致这项制度的正当性受到社会质疑。
3.认真开展考验期满的综合考察。附条件不考验期满，被附条件不人要认真拟写考验期总结和今后打算，提交承办检察官。检察官应当实地了解犯罪行为人对“条件”的履行情况，听取被害方、社区或单位的意见，并由被害方、社区或单位出具书面证明，也可以制作考察笔录代替书面证明，形成综合考察报告。必要时，检察官可以邀请一些社会人士、人民监督员共同参加综合考察，并听取他们对考察结果的意见。之后，承办检察官应根据考验期及综合考察的情况，汇总制作《附条件不考察意见书》。
（三）细化考验期满后的处理标准，实现立法目的
新法第273条规定：“被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不的决定，提起公诉：（一）实施新的犯罪或者发现决定附条件不以前还有其他犯罪需要追诉的；（二）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不的监督管理规定，情节严重的”。“被附条件不的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当做出不决定”。
关于本条的司法适用，我们认为要注意三点：一是细化第（二）项的“情节严重”情形。《刑事诉讼规则》将其规定为“造成严重后果”，或者多次违反有关规定，仍然显得过于粗放，不便于操作。建议进一步细化，如：在考验期内因又实施同种违法行为被治安处罚；违反治安管理规定三次以上；未履行考验期间规定的义务达三项以上或者违反有关禁止性规定三次以上的，等等。二是只要没有发现法定撤销情形，即使未能完全达到矫治目的，检察机关也依法应当做出不决定。这反过来说明认真评估可矫治性、全面落实考察帮教工作对附条件不的重要性。虽然附条件不以最终不为出发点和落脚点，但在实现矫治效果的基础上不，才是其本质要求；否则，就是“不教而宽”，只是让其暂时逃避了法律制裁，这应该不是附条件不的立法本意和初衷。三是考验期满，依照最高人民检察院《刑事诉讼规则》第499条的规定，承办检察官应当根据综合考察情况提出诉与不诉的处理意见，经公诉部门、分管检察长审查，报请检察长决定。
（四）健全规范加强制约，确保公正公信
附条件不是检察机关不裁量权的扩大，既要规范有序开展，又要加强内外监督，以维护司法公正，提升检察公信力。
1.健全操作规范。要根据《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的基本精神和规定，参照最高人民检察院制定的《附条件不实施细则》，结合本地实际制定可行性操作规范，进一步细化和明确附条件不的适用范围和条件、审查评估和启动、附加条件设置和监督考察、处理决定、强化内外监督等具体内容，从实体和程序上确保合法有序有效，防止检察权扩张可能发生的滥用。
2.落实法定制约。依据刑事诉讼法的规定，对附条件不的法定制约包括三个方面：一是被害人制约。被害人制约主要体现在三个方面：决定附条件不之前听取被害人的意见，被害人不同意的一般不宜适用；检察机关决定附条件不后要及时告知，被害人可以申诉；考验期满要听取被害人意见，如果不服不决定可以申诉或直接向法院。二是公安机关制约。检察机关在决定附条件不前要听取公安机关的意见；公安机关不服附条件不决定，可以要求检察机关复议、提请复核。三是犯罪嫌疑人及法定人制约。如果他们对附条件不有异议，检察机关应当。落实法定制约，关键在于强化决定附条件不之前的告知、沟通，充分释法说理，认真听取并尊重各方意见；严肃对待公安机关的复议和复核意见、被害人的申诉、犯罪嫌疑人及法定人的异议。
3.加强社会制约。检察机关认为有必要听取民意的案件，在决定是否启动附条件不程序之前，可以举行听证会；在考验期后，可以邀请人大代表、政协委员、人民监督员、听证员等一道参与综合考察，提高附条件不的公信力。
4.加强内部监督。一是上级院监督。基层院决定附条件不的，承办部门应将有关材料报上级院主管部门备案；考验期满做出或者不决定后，基层院应当将综合考察情况和处理结果报上级院主管部门。上级检察机关认为下级检察机关做出的附条件不决定或最终处理决定不适当的，应当依法予以撤销。下级检察机关应当执行。二是本院监督。在严格评估、审批、决定程序的基础上，在做出附条件不和最终处理决定后，应将有关材料送本院案件管理办公室、监察科备案，由案管办、监察科通过受理投诉、开展回访、案件分析等方式予以监督。