我国警察出庭作证问题的立法分析
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摘 要：警察出庭作证制度在我国是否有法律依据长期存在着争论。《刑事诉讼法》的规定存在适用规则并不明确的缺点，其他法律文件又存在效力等级低的问题。虽然最终解决的方法是统一立法规定，但权宜之计在于正确理解立法。
中图分类号：D915.3 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）011(C)-0254-01
一、警察出庭作证的立法障碍
我国《刑事诉讼法》第28条对侦查人员应当回避的情形作出了规定，其中包括侦查人员曾经担任本案证人而应当回避的情形。第28条的立法本意是在警察作为侦查人员的身份和作为证人的身份相冲突时做出单一的选择，但部分学者却误读了这种选择，认为第28条否定了承担侦查任务的侦查人员作为本案证人的资格。[1]笔者认为，对第28条相关内容的正确理解应当是：由于作为普通证人的需要，警察不得再以侦查人员身份参与案件，故谓之“回避”。
当警察的侦查人员身份和证人身份相冲突时，应当以证人身份优先。一旦作为证人参与到某一刑事案件之中，警察就不可再继续从事相关的案件侦破工作。所谓“回避”，并不是指将知晓案件情况的个人完全排除在刑事案件的侦查、与审判程序之外，而是指为了保证程序的公正、防止偏见的产生，以普通人身份而获得案件相关信息的公职人员应当在此案中被拒绝以公职人员的身份参与案件的进程。
第28条在警察出庭方面规定的瑕疵在于缺乏操作性和明确授权，而不在于绝对禁止警察出庭作证。笔者认为“警察出庭作证的全面执行，必须以废止《刑事诉讼法》第28条规定为前提”[2]这样的观点有失偏颇。这种观点的错误不仅在于扩大了28条的缺陷，更重要的是在于将“出庭”和“回避”作为两个完全对立的概念予以解读。“出庭”的主要考虑是基于我国实践中必要证人出庭率仅为25%的现状，确认被告人与不利于自己的证人当庭质证的权利。[3]“回避”的主要目的是防止司法工作人员先入为主，保证程序公正，其对立面是诉讼参与人的复杂身份。
二、警察出庭作证的立法依据
上文中对第28条的分析结果仅仅表明警察出庭作证并未被排斥，那么，我国《刑事诉讼法》和其他相关法律中是否可以找到较为直接、明确的立法规定呢？我国《刑事诉讼法》第48条对证人的资格问题做出了一般规定，我国同很多大陆法以国家一样，对证人的理解是当事人以外的第三者，虽然可以将证人进行扩大解释，但是由于我国在证据种类的立法分类上，证人证言与被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及勘验、检查笔录等被并列规定，因此，通过案件的立案、侦查工作而知晓相关情况的警察，并不能被扩大解释到“证人”的范畴之内。[4]
笔者认为，学者的普遍结论并不是我国立法上明确规定警察应当出庭作证，而是我国在立法上并不排斥警察出庭作证。从对《刑事诉讼法》第28条和48条的分析中可以看出，我国警察出庭作证的法律依据需要从其他法律文件中寻找。学者的分析对象主要是《关于执行若干问题的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》中的相关条款。也有学者认为，最新出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》“就讯问人员出庭作证问题做了比较明确的规定”，“既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证”。[5]
《解释》第138条规定规定了特定情况下证人出庭作证的情形。《规则》第340条规定：“公诉人向法庭出示物证、宣读书证，应当对该物证、书证所要证明的内容、获取情况作概括说明，并向当事人、证人等说明物证、书证的主要特征，让其辨认”。《排除非法证据规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明……”
因此，就我国目前的立法现状而言，并没有警察出庭作证制度的直接法律依据，也没有此项制度的直接法律障碍，所以实践中才会产生各地做法不一的想象。为了法律适用的统一性，顺应刑事诉讼发展的潮流，我国还是应当建立明确的警察出庭作证制度，以维护当事人的合法权益。
作者单位：京大学法学院2009级诉讼法专业
作者简介：成岗，南京大学法学院2009级诉讼法专业硕士研究生。