浅析正当防卫制度

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[摘要] 正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是为实现我国刑法的既定任务而服务的，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。

[关键词] 正当防卫 要件 特殊防卫

一、概念

正当防卫属于正当行为中的一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止其不法侵害且没有超过必要限度的行为。对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中阻却犯罪的事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害”、“排

除违法”或者“排除犯罪”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、构成要件

（一）侵害方面的要件是

1.必须存在不法侵害的行为。即不是防卫人凭主观想象臆造和推测的。

2.侵害行为必须是正在进行的。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。

（二）防卫方面的要件是

1.防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。

2.防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析时间条件和限度条件。

（1）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

①对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

a．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

b．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

c．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。

d．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

②不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（2）限度条件。即不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

①基本相适应说。指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小、性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

②必需说。认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。

③相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应，不存在过于悬殊的差异。

这三种观点各有缺陷。我认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会紧密相关的问题。如何判断必要限度，要根据每个案件的具体情况进行全面分析。根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就是防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。

三、特殊防卫

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。其立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；二未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。

四、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确、具体、完善。无论是概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于犯罪分子作斗争的良好社会风气。

参考文献：

［1］贾宇主编.刑法原理与实务.中国政法大学出版社，2001，12.

［2］赵秉志主编.刑法争议问题研究.河南人民出版社，1996.

［3］高铭暄主编.新编中国刑法学.中国人民大学出版社，1999.

［4］陈兴良著.正当防卫论.中国人民大学出版社，1987，6.

［5］祝铭山主编.中国刑法教程.中国政法大学出版社，1999，10.

（作者单位：江西司法警官职业学院）