论拟制自认在缺席审判中的运用

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拟制自认并非真正的自认，属于民事诉讼自认制度中的一种情形，与明示自认相比，拟制自认要复杂得多，在主体、客体和时间等方面均有着自己的特色，体现了辩论主义原则下当事人之间的平等和为真实义务的要求，特别是在简化诉讼程序、提高诉讼效率方面，拟制自认能够发挥巨大优势。将拟制自认制度运用到缺席审判中可以在保护缺席方当事人的诉讼利益的基础上提高诉讼效率，但我国目前在遇到当事人无正当理由而缺席庭审时，是否应拟制为自认对方当事人的事实主张还存在争议，故有必要对这一问题加以进一步探讨，以期完善我国民事诉讼立法。

一、拟制自认的概述

（一）拟制自认的含义

在理解拟制自认的含义之前，先对“拟制”一词作简要解释，“拟制”有比照、模拟制定之意，则“拟制自认”即可理解为通过比照、模拟明示自认制度的规定所设立的一种可视同于明示自认的制度。所谓拟制自认，学理上又称其为默示自认、准自认，指在民事诉讼言词辩论过程中，一方当事人对他方当事人所主张的事实保持消极的态度，法官无法判断其所主张事实的真伪，通过充分说明后，将一方当事人模糊的表态推定为对对方主张事实的认可，并产生如同明示自认法律后果的行为。

（二）拟制自认的构成要件

1.时间要件。关于明示自认的成立时间，一般认为从庭前准备开始到法庭辩论阶段，当事人的明确承认均可成立自认，并且其效力随之发生。但是由于拟制自认与当事人的真实意思表示之间存在差距，拟制自认成立的时间跨度范围过大，不利于当事人权利的保障，因此在大陆法系国家中，学者们侧重于把拟制自认的时间设定为诉讼中的言辞辩论阶段。

2.主体要件。一般来说，诉讼中的原被告当事人均可成为明示自认的主体，而拟制自认，由于其在一定程度上是当事人不履行某些义务的后果，严格意义上说，只有不负证明责任的当事人方可构成拟制自认的主体。

3.客体要件。拟制自认的客体也即拟制自认的对象，指当事人对于哪些事实的“不争执”或为“不知陈述”可被拟制为自认。学界的通说将其限于具体的事实，而不包括诉讼中涉及的法律、法规和经验法则。

（三）拟制自认的表现形式

1.“不争执型”拟制自认。“不争执型”拟制自认的主要特点是被拟制为自认的当事人面对争议方所主张的事实不作出任何表示和任何争执，这是最为常见的一种拟制自认类型。

2.“当事人为不知陈述型”拟制自认。“当事人为不知陈述型”拟制自认的特点是被拟制的当事人面对争议方所主张的事实回答“不知道”或“不记得”。当事人作出此种陈述有可能缘于不同的原因，可能是真的不记得，也有可能是为了回避事实，所以为了维护诉讼的公正性，不可不分情况一概论定。

3.“当事人于言词辩论期日不出庭型”拟制自认。“当事人于言词辩论期日不出庭型”拟制自认，顾名思义就是当事人到时间不出庭，因为不出庭也就无所谓提出争执和承认事实，当然也不可能表明对某一事实记得与否，在客观上表现为消极的对待对方当事人提出的主张。

二、我国拟制自认与缺席审判在运行中存在冲突

缺席审判是法院在一方当事人缺席的状态下所进行的审理活动，我国《民事诉讼法》将“缺席”的情形分为两种，包括当事人拒不到庭和中途退庭，但必须发生在法院合法传唤、当事人无正当理由的大前提下。结合本文前面关于拟制自认表现形式的阐述，我们发现第一种适用缺席审判情形同拟制自认之间似乎存在契合之处，即在言辞辩论期日当事人无正当理由而缺席时的情形同拟制自认表现方式中的“当事人于口头辩论期日不出庭”情形相类似，那么此时是否可以适用拟制自认的规定呢？对于这一问题，德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法中都做了明确的规定，将这种拟制自认表现方式作为缺席判决程序的一部分。

我国有关缺席判决的法律规定中未涉及拟制自认的内容，只是在民事诉讼法第129条、130条和131条中对缺席判决适用的情形进行了概括。通过我国缺席审判的规定可以看出，我国的缺席审判作为一种审判形式，是在我国的“以事实为依据，以法律为准绳”的指导思想下进行的，其判决的基础不是到庭一方的陈述，也非缺席一方的诉讼材料，而由法官综合判断。从法院方面看，仍然坚持职权主义诉讼模式，对当事人提出的事实依旧进行调查取证，以调查的结果作为最终裁判的依据。因此并不必然由缺席方承担不利后果，这显然与拟制自认的结果不一致。从当事人角度来说，法院不对当事人缺席的原因进行区分，不考虑是因为当事人法律意识欠缺，不能预见自己行为后果而缺席，还是因为没有得到法官有效地阐明而缺席，如果只是以“一刀切”的形式要求所有缺席的当事人都承担拟制自认的不利后果，对当事人来说实有不公之嫌，因此可知我国的目前的缺席审判制度与拟制自认并不能够顺利衔接，其规定和作法与拟制自认制度相去甚远，虽然我国学界也有不少学者主张，应将拟制自认引入缺席审判中，但态度还是颇为审慎的，因此要想在缺席审判中充分发挥拟制自认的作用还有待于我国缺席判决制度本身的进一步改革。

三、 拟制自认制度与缺席审判制度的结合

通过前面部分对我国缺席审判制度的现状分析，不难看出我国目前关于缺席审判的规定和作法与拟制自认制度相去甚远，因此要想在缺席审判中充分发挥拟制自认的作用，有必要将我国现有缺席审判中符合拟制自认的情形以拟制自认制度加以明确和规范。

笔者通过仔细对比缺席审判制度和拟制自认制度，发现在以下方面二者存在契合之处，在理论上能形成统一。

首先，在缺席审判的司法实践中，经常会出现被告明知原告所主张的事实或经过法官说明后知道了原告所主张的事实，但仍存在在没有合理理由的情况下缺席的情形。而被告一旦缺席，并且不出示答辩状，就不可能对原告的主张有任何的争辩或反驳。这种情形就与前文谈到的拟制自认的第一种表现形式即“不争执型”拟制自认有相似之处，都呈现出“一方当事人对对方当事人提出的事实不进行任何争执”的外观，而更重要的是二者对于对方当事人的主张都处于“知道”或“应该知道”的状态。唯一不同的是“不争执型”拟制自认的自认人是在审判中的法庭上不争执，缺席判决不出庭的当事人在“庭外”不争执罢了。那么在这种情况下，该当事人的缺席当然也构成了拟制自认发生的前提，该当事人被视为承认原告的主张，就有败诉的危险。这样二者在理论上便能统一起来了。因此笔者认为，在拟制自认具体条文的设计中，对于缺席审判中得知对方主张而无故不到庭且无答辩状的，可适用拟制自认。

其次，在缺席审判中存在一方当事人对对方当事人的既不做肯定答辩也不做否定的答辩，而且也拒不参加法院所主持的开庭活动，也就是所谓的“无正当理由拒不到庭”，这种情况符合拟制自认构成类型中的“当事人于言词辩论期日不出庭型”拟制自认，因此完全可以将其列入到拟制自认的条文中去。

再次，在缺席审判之前，法院向被告送达状副本以及举证通知书的行为也可以类比为法官行使释明权的过程，在法院合法传唤后被告无正当理由拒不到庭，可以将其视为对原告方提出的案件主要事实的承认，这样就又符合了拟制自认的条件，自然可依此作出不利于缺席方的判决。

通过以上分析，可以看出，缺席审判制度和拟制自认制度有一定的交汇点，拟制自认可以应用到缺席审判程序中，只是不应该在缺席审判制度中做模糊和笼统的规定，而应当将缺席审判制度中存在的拟制自认情形剥离出来，在立法中以拟制自认的形式加以明确规定，这样才会在实践中减少争议，使之顺利地得到适用。

但需要注意的是，不是所有的缺席判决都可以直接自动适用拟制自认规则，如果当事人是依公告送达通知而缺席的，或者是在提交了答辩状后缺席庭审的情况，就不得适用拟制自认的规定。另外，对于当事人虽然缺席但提交了答辩状等准备文书的，如果从文书中可以看出有争执的意思，就不应被视为拟制自认。

（作者系内蒙古大学法学院2009级诉讼法学研究生）