舱面运输法律问题研究
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舱面运输，又称为甲板运输。众所周知，装载于舱面的货物，易遭风浪袭击，因而变质、毁损或落入海中的可能性较大。因此，在传统海上货物运输法上，承运人负有舱面装载的禁止义务。清洁提单即意味着承运人应将货物装载于舱内。换而言之，如果提单对货物的装载位置没有作出明确说明，那么即可推定货物应被装载于舱内。
然而，自上世纪50年代以来，海上运输开始集装箱化。集装箱运输作为海运史上最重要的变革之一，给国际海运业带来了巨大变化。随着集装箱货运的兴起，相当数量的集装箱必须被装载于舱面，从而成为“舱面装载禁止”原则的例外。这必然也已经给海上货物运输国际公约和国内立法带来挑战。
我国《海商法》第53条沿袭《汉堡规则》第9条，对舱面运输作了规定。〔1〕 然而，《汉堡规则》的参加国为数不多，又无相关案例可资借鉴，〔2〕 因此，在《汉堡规则》该条款的适用上存在诸多困惑。那么，在我国司法实践中，针对舱面运输，应如何适用《海商法》第53条？本文将结合舱面运输的相关国际条约和国内立法及其司法实践，对舱面运输的相关法律问题作初步探讨。
一 舱面货的法律界定
研究舱面装载，首先应当明确的一个问题即是舱面货的范围问题。一般认为，装载在舱面的货物为舱面货。然而，装载在舱面的货物，是否必然构成舱面货？堆放在舱面的小室或与外界隔绝的通道内的货物，是否也属于舱面货？
对于舱面货的范围，无论是学界还是司法界，目前尚无定论。〔3〕 正如有学者指出，对舱面货下一个定义是很难的，甚至是不可能。〔4〕
在Rennacid Casein Ltd. V. Nelson Steam Navigation Company, Ltd.案〔5〕 中，承运人将货物装载于舱面的小室中。对于“装载于舱面的小室中的货物是否构成舱面货”这一问题，英国王座法庭的Mackinnon大法官在判决中指出，酪蛋白是一种很容易被海水毁损的货物，因此托运人应当做好防水的安全措施，货物应当被装载于防水的储藏室中。虽然舱面的小室位于舱面，与外部隔绝，但是其左侧有两扇门，右侧有三扇门，均可通向通道，作为出入口；通道之间的舱面是木制的，不具有防水性。〔6〕 因此，Mackinnon大法官认为舱面的小室不具有防水性，从而认定装载在舱面的小室中的货物属于舱面货。
而在William Crane案〔7〕 中，对此问题，美国马里兰地区法院则指出，装载在舱面通道上的货物不属于舱面货。因为在本案中，舱面的通道是专门为装载货物的目的而设计的，已经达到如船舱般的安全程度。法院在判决中指出，如果舱面空间具有足够安全程度的保护，并且货物的重量没有破坏船舶的平衡度，那么它与舱内的位置相比，安全性是相等的。因此装载在舱面这种位置的货物不属于舱面货。〔8〕
目前，在英美国家的司法实践中，法院已经确认，处于遮蔽甲板、舱口井、驾驶甲板以及舱面小室等中的货物不属于舱面货。〔9〕
对于舱面货的范围，虽然各国司法实践并没有给出统一的判断标准，但是从判例中可以找出一条原则，即如果有充分证据表明，货物装载于舱面，可能遭受的危险较之装载于舱内为小或相等时，应视为船舱货，而不为舱面货。对此问题，在《汉堡规则》制定过程中，联合国贸易委员会工作组的秘书处曾提出一个方案，即在《海牙规则》的第1条第C款中增加如下一项关于舱面货的判断标准条款：货物虽然被装载于舱面，但处于固定的隔绝处所中，并且该处所可提供舱内同样的安全性时，则该货物不被视为《海牙规则》意义上的“舱面货”。〔9〕
可见，装载在舱面的货物是否为舱面货，是一个事实判断问题。在对舱面货作法律上的界定时，应考虑该载货处所是否被安全遮护且具有永久性的设备，并且应依照航程性质、气候、货物种类、特性等情况，作综合判断。
二 舱面货运输的法律沿革
（一）法律规则对舱面货的排除――以《海牙规则》为中心
当集装箱船还未普及时，在海上运输实践中，为避免货物的毁损或灭失，承运人应当将货物装载在船上的安全适载处。所谓船上安全适载处，一般均将舱面除外。如前所述，这是因为货物于舱面，直接承受风吹雨打、日晒雪覆，较船舱内货物易于受损，加速折旧，也容易彼此碰撞而跌入海中。同时，舱面货常是海难发生时被投弃的第一个标的物，并且通常不被视为共同海损损失。〔10〕 可见，舱面货物运输存在极大的风险性。
由于舱面运输风险太大，因此一般认为法律不宜对承运人的责任作强制性规定。〔11〕 海上货物运输条约多将舱面货视为特殊货物进行特殊规制，或将其排除于条约适用范围之外。
因此，基于此点考虑，在《海牙规则》制订时，代表们认为不应当要求舱面运输的承运人遵守《海牙规则》的高标准要求。〔12〕 《海牙规则》第1条第C项在给“货物”下定义时，将“在运输合同上载明装载于舱面并且已经这样装运”的货物排除，从而将舱面货排除在《海牙规则》的适用范围之外。由此，《海牙规则》只适用于以下几种情况：货物装载于舱内并签发了清洁提单；货物装载于舱内但提单载明货物是装在舱面；货物载于舱面，且提单也载明是装在舱面，但提单通过专门条款将规则适用于舱面货；货物装载于舱面，但提单是清洁的。〔13〕
但是，《海牙规则》将舱面货排除在其适用范围之外，对于那些不是由于舱面装载的特殊风险而导致的灭失或毁损，承运人可能会逃脱责任的承担。并且，如前所述，从《海牙规则》的排除适用目的看，对于被装载于舱面，但处于某种外壳保护之下的货物，是否为舱面货，存在争议。因此，《海牙规则》的这种排除适用的处理方式备受质疑。
（二）舱面装载的法律回归――以《汉堡规则》为中心
随着集装箱货运的兴起，很多船舶被改造为专门装载、运送和卸却集装箱的集装箱船。在集装箱船货运中，无论是集装箱货还是散装货，在装载时必须考虑船舶的平衡性。某个特定的集装箱应装载于全集装箱船的哪个位置，与于同一航程过程中的其他集装箱的体积和重量有关。由于其他集装箱的重量在装载某一特定集装箱之前就必须查明，因此只有等所有的集装箱都送交承运人并被过秤后，才能确定某一特定集装箱的装载位置。〔14〕因此，当单个集装箱被送交船舶时，在提单上载明“舱面装载”是不现实的。集装箱船在货物装载的设计上，必须将相当数量集装箱载于舱面。同时，集装箱装载于集装箱船的舱面，其安全性程度与装载于舱内的程度相当。由此，集装箱船舱面装载货物成为“舱面装载禁止”原则的例外。
因此，《海牙规则》将舱面装载完全排除于规则适用范围之外，必然导致了法律与实践的脱节。对《海牙规则》这一排除适用的方法进行修改的呼声也愈为高涨。但是，对于是否应将舱面装载纳入法律规则的规制范畴，在《汉堡规则》的制订过程中，许多国家基于不同的立场，意见也不相一致。
日本等国主张，舱面货运输的风险太大，应排除于《海牙规则》之外，从而应维持原条文的规定。法国等国认为，应完全废除《海牙规则》中排斥舱面货的规定，从而使承运人亦受《海牙规则》的保护，但须对舱面货运输所引起的毁损灭失，负赔偿责任。而美国、挪威等国则主张舱面货运输固然具有特殊风险，然而若有合意或习惯可循，运送人并非不可将货物装载于舱面。当事人若有合意，运送人有义务将此项合意表明于载货证券上，否则不得对抗善意取得载货证券的第三人，从而保护善意第三人免受不可预料的损害。〔15〕 最终，在工作组的全体会议中，大多数与会国家支持废除《海牙规则》第1条第C款中的将舱面货排除在“货物”范围之外的规定。〔16〕
由此，《汉堡规则》将舱面货运输纳入了其规制的范畴。其第9条规定，承运人按照同托运人的协议或符合特定的贸易惯例，或依据法规的规章的要求，有权在舱面载运货物。同时，该条第3、4款对合法舱面装载和违法舱面装载的法律后果也作了规定。
《汉堡规则》制定后，由于适用价值较低，虽然已经制定了多年，但迄今也未能成为国际法，对国际海运业在现实上仍没有什么大影响。〔17〕 但是，许多国家在制定海商法时，沿袭了《汉堡规则》的某些条文，使其精神得以贯彻。关于舱面货问题，目前已有多个国家沿袭《汉堡规则》第9条的规定，将舱面运输问题纳入海商法的规制范围。〔18〕 我国《海商法》第53条也沿袭《汉堡规则》第9条，对舱面货的相关问题做了规定。
三 舱面装载的合法性探讨
在何种情况下，货物可装载于舱面？我国《海商法》第53条第1款规定，承运人在舱面装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定。目前，许多国家和地区的海商法大多对此作了规定。〔19〕
（一）承运人同托运人的协议
如果托运人甘愿冒险，将货物装载在舱面，那么承运人可以根据其间的协议，将货物装载在舱面。在这种情况下，承运人应当在提单上记载“载于舱面”（"on deck" or "stowed on deck"），可以书写、打字，也可以盖以专用章。
如果承运人和托运人之间已经达成协议，可将货物载于舱面，但是如果承运人没有在提单上载明“载于舱面”的字样，那么承运人将负责举证，证明货物舱面运输是根据双方协议进行的。但是承运人无权援引该协议对抗善意的提单受让人或收货人。因为善意的提单受让人或收货人是充分信赖提单所记载的事项的。清洁提单对于善意的提单受让人或收货人而言，即可推定舱面运货。当然，如果承运人能够证明托运人或者包括收货人在内的第三人知道或者应当知道货物装载于舱面的，该协议对第三人具有对抗效力。〔20〕
我国《海商法》第53条虽然规定承运人可根据与托运人的协议将货物装载舱面运输，但未规定舱面货物运输协议对第三人的效力问题。为减少纠纷，应该明确规定协议的效力问题，从而使条文的含义更加明确，更具有操作性。
（二）符合特定的贸易惯例
一般而言，法院可援引的贸易习惯必须具备以下几个要件：合理性；确定性；与合同具有一致性；被大众所普遍接受；不违反法律的规定。〔21〕
在国际海运实践中，依航运习惯许可而装载于舱面，通常是指货物巨大，或依其性质须以舱面装载为宜者，如火车头、大玻璃、生铁锭等。〔22〕 普通货船装载木材也属于这种贸易惯例。如装运印度尼西亚和菲律宾出口的木材，将木材载于舱面运输是习惯的做法。
集装箱装载于舱面是否构成海运的惯例？这个问题在司法实践中意义重大。20世纪50年代以来，货物运输开始集装箱化，大量船舶被改造为集装箱船。在全集装箱船运输的情况下，哪些集装箱应装载于舱面，是由装载技术决定的，为了实现集装箱的合理装载，必须有将近30％的集装箱必须被装载在舱面。因此在提单上记载“货物装载于舱面”，这一做法在集装箱船业务中是不符合实际的。
集装箱船是为了在舱面装载集装箱而设计的，因此在舱面载运货物时，除了不顾暴风强行航行，才有可能被冲走外，一般是没有什么问题的。根据美国海事行政局的报告，1970年内，在行经美国的十二条航线中，集装箱因舱面装载遭受损失的概率仅为1/11400。〔23〕在使用集装箱船运输时，不论将集装箱载于舱面或舱内，其安全性和适航程度都应被看作是相当的。集装箱装载于舱面，已经成为航运的惯例。〔24〕
但是，如果使用普通货船载运集装箱时，情况就不一样了。普通货船并不是为了在舱面载运集装箱而设计的，在捆绑集装箱方面不如集装箱专用船那样牢固，所以集装箱很容易被风浪吹走，箱内货物受水损的风险也很大。因此，在使用普通货船载运集装箱的情况下，将集装箱载于舱面和将集装箱载于舱内，性质是截然不同的。普通货船舱面装载集装箱是不符合航运习惯的。〔25〕
（三）依据法律或法规的要求
舱面运输因存在法律或法规上的要求而具有合法性，主要是指对危险品的运输。如炸药、剧毒器等按法律规定必须装载于舱面，〔26〕以备万一出现问题时，可随时抛入水中。
四 舱面货运输的法律效果
（一）合法舱面装载的法律效果
当承运人合法将货物装载于舱面时，其对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或者损坏，不负赔偿责任。即承运人对因“装载”本身致舱面货物之毁损灭失，不负赔偿责任。
但是，如果承运人在卸载、搬移、堆存、保管运送及看守货物时，未尽必要的注意义务，而致舱面货物毁损或灭失的，仍应负损害赔偿责任。在Globe Solvents Co. v. The California案〔27〕中，法院就曾指出，免责条款并没有免除承运人对过失行为承担责任。承运人仍应负船舶适航的保证义务，并对货物尽必要注意程度的保管义务。
（二）违法舱面装载的法律后果
如果在不存在协议，并且也不符合航运惯例和有关法律、行政法规的规定，那么承运人将货物装载在舱面构成违法装载。承运人必须对由此而产生的货物灭失、毁损或迟延承担法律责任。
承运人对违法舱面装载所承担的这种责任是一种结果责任，或称为绝对的责任，而非过失责任。即使承运人采取了一切应能采取的防护措施，对这些货物给予了充分的注意，承运人也仍应承担责任。但是如果承运人能够证明货物的毁损、灭失与舱面装载无因果关系，或者即使不装载于舱面，其毁损、灭失也不能避免，则承运人对此可不负责任。〔28〕
至于承运人是否享有责任限制，《汉堡规则》第9条第3款规定，违法装载赔偿责任的限额视情况分别按照该公约第6条或第8条的规定确定。但究竟是享有责任限制的权利抑或丧失该权利，《汉堡规则》的规定其实极不明确。实际上，《汉堡规则》这一规定是各国妥协的结果。因为在《汉堡规则》制定过程中，关于这一问题，存在两种对立的意见。挪威认为，承运人应按责任限制的规定程度责任。而美国则提出，对于这种违法舱面运输的责任承担，不得适用《海牙规则》责任限制的规定。这种主张得到新加坡、印度、阿根廷及其他发展中国家的支持。后来，挪威提出补充意见，主张如果当事人之间约定货物应装载在舱内，承运人却将货物装载于舱面时，应视为承运人存在故意，从而不享有责任限制的保护。最后，挪威的提案取得了10∶8的多数支持。〔29〕从结果看，《汉堡规则》该条款实际上回避了对这一问题的解决，从而将有无责任限制适用的问题留给各法院予以解决，由法院针对个案运用自由裁量权作出判断。
五 允许舱面运输的普通自由条款
在海运实践中，一些提单背面经常印刷如下条款：“承运人有自由载运舱面货的权利，承运人对因此而造成的毁损、灭失或赔偿请求，不负责任。”学者将这种条款称为“普舱面装载自由条款”〔30〕或“允许舱面运输的普通自由条款”〔31〕。那么，提单上印刷的这种准予舱面货运输的条款是否有效？
在The Peter Helms案中，法院认为，载有这种条款的提单不是一份清洁提单。承运人通过普通自由条款，对舱面运输的权利进行了保留。因为根据该条款，托运人接受提单，即同意将货物装载在舱面，〔32〕所以承运人可以行使舱面装载的选择权。之后，在Givaudan Delawanna,Inc. v. The Blijdendijk案〔33〕中,法院认定，含有普通自由条款的提单不是一个清洁提单。货物所有人作为提单的善意购买人，接受提单，视为已经知悉该条款。从而法院通过该案的判决将普通自由条款的效力扩展到提单受让人。
然而，在St-Simeon Navigation Inc. v. A. Couturier & Fils Limitee案〔34〕中，系争货运提单中含有一条自由条款，规定：货物被装载于舱面，即可被视为已经作出如此装载的声明，承运人对无论什么原因引起的舱面货损失无须承担责任，无论是承运人的过失还是船舶不适航造成的。对此，加拿大最高法院指出，舱面货必须在提单中明确声明。货物被装载在舱面，不得被视为已经作出如此装载的声明，而无须作任何专门的声明的条款。〔35〕法院对托运人同意和知道舱面运输的论点不予采纳。之后，一些法院也采纳了这一立场。〔36〕
在Svenska Traktor Aktiebolaget v. Maritime Agencies (Siuthampton), LTD.〔37〕案中，系争提单背面有一条款，规定：“船方有权将货物装载于舱面，船舶所有人对由此导致的任何灭失、毁损或索赔都不承担责任。”英国高等法院在判决中指出，提单正面的记载应被视为对收货人和被背书人的通知和警告。从而他们在接受提单时，可以充分了解舱面货运输是否受《海牙规则》的约束。如果当事人之间不存在这种专门协议，并且提单正面上没有关于舱面货的记载，收货人和被背书人有权推定货物被装载于舱内。舱面货普通自由条款，不能构成舱面货运输合同的声明。〔38〕法院认为该条款的第二句违反了《海牙规则》第3条第8款的规定，因此被告不能引用其作为抗辩理由。
应当指出，普通自由条款是一种选择权，而不是一种声明。在制定该条款时，货物能否载于舱面尚处于不确定的状态，其取决于承运人最终是否作出此种选择。〔39〕在提单正面记载“舱面运输”，即是承运人行使选择权，决定舱面运输。如果提单不在其正面记载，以宣布货物实际上被装载于舱面，那么即意味着承运人不行使选择权，这就表明承运人选择了舱内运输方式。〔40〕并且，提单正面文字的效力应优先于提单背面的印刷条款。一份清洁提单就是一种将货物载于舱内的声明，该声明优先于印刷的普通自由条款。因此，货物被载于舱面，但没有在提单正面载明，则这样的免责条款是无效的。
参考文献
〔1〕1992年《中华人民共和国海商法》第53条。
〔2〕 傅延中著：《海商法律与实务丛谈》，大连海事大学出版社2001年版，第53页。
〔3〕 Paragraph 66, A/CN.9/WG.III/WP.4 - Report by the Secretary-General, entitled "Responsibility of ocean carriers for cargo: bills of lading".
〔4〕 W. E. Astle, Shipowners' Cargo Liabilities and Immunities, H. F. and G. Witherby Ltd., 1967, p. 43. Cited in Note 48 in A/CN.9/WG.III/WP.4 - Report by the Secretary-General, entitled "Responsibility of ocean carriers for cargo: bills of lading".
〔5〕 [1925] 21 Ll.L.Rep. 162.
〔6〕 [1925] 21 Ll.L.Rep. 162.
〔7〕 The William Crane, 50 F. 444, 445.
〔8〕 Paragraph 49, A/CN.9/WG.III/WP.4 - Report by the Secretary-General, entitled "Responsibility of ocean carriers for cargo: bills of lading".
〔9〕 Paragraph 66, A/CN.9/WG.III/WP.4 - Report by the Secretary-General, entitled "Responsibility of ocean carriers for cargo: bills of lading".
〔10］ 如在1974年《约克－安特卫普规则》中，其规则I“抛弃货物”即规定，抛弃的货物，除系按照公认的贸易习惯被运送者外，不得作为共同海损受到补偿。
〔11〕 杨良宜著：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第467页。
〔12〕尹东年、郭瑜著：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年版，第128页。
〔13〕 [加]泰特利著：《海上货物索赔》（第三版），张永坚等译，大连海运学院出版社1993年版，第519页。
〔14〕 Tallman Bissell, Admiralty Law Institute: Symposium on Carriage of Goods by Water: The Operational Realities of Containerization and Their Effect on the "Package" Limitation and the "On-Deck" Prohibition: Review and Suggestions, 45 Tul. L. Rev. 902, 918 (1971).
〔15〕 A/CN.9/WG.III/WP.4/Add.1 - Replies to the questionnaire on bills of lading and studies submitted by Governments for consideration by the Working Group. 转引自[台]张新平著：《海商法专题研究》，月旦出版社1995年版，第213页。
〔16〕 A/CN.9/63, Add.1 - Report of the Working Group on International Legislation on Shipping on the work of the third session.
〔17〕 杨良宜著：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第680页。
〔18〕1999年《俄罗斯联邦商船航运法典》第138条第1款，1994年《挪威海商法典》第263条第1款，2000年台湾地区《海商法》第73条，1994年《瑞典海商法》第263条第1款。
〔19〕1999《俄罗斯联邦商船航运法典》第138条第1款，1994年《挪威海商法典》第263条第1款，2000年台湾地区《海商法》第73条，1994年《瑞典海商法》第263条第1款，1998年《澳大利亚海上货物运输法》第2条，1998年《德国商法典》第408条第1款、第427条第1款。
〔20〕司玉琢著：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第325页。
〔21〕Dr. Samir Mankbady, Comments on the Hamburg Rules, cited in Samir Mankabdy, The Hamburg Rules on the Carriage of Goods by Sea, A.W. Sijthoff, 1978, p. 76.
〔22〕[台]李复甸著：《货柜运送之法律问题》，联经出版事业公司1979年版，第22页；[台]杜华和著：《在甲板上装载货柜致货物受海水损害之责任归属研究》，载自于林咏荣 著：《商事法论文选辑》（下），五南图书出版公司1984年版，第1027页；Dr. Samir Mankabady, Comments on the Hamburg Rules, cited in Samir Mankabady, The Hamburg Rules on the Carriage of Goods by Sea, A.W. Sijthoff, 1978, p. 74.
〔23〕Notes on Recent Cases, 4 J. Mar. L. & Comm. 328 (1973) . 转引自[台]李复甸著：《货柜运送之法律问题》，联经出版事业公司1979年版，第26页。
〔24〕C. Eugene Spitz, Admiralty Law Institute: Symposium on Carriage of Goods by Water: Cargo Risk Problems--Container Operator's Dilemma, 45 Tul. L. Rev. 925 (1971).
〔25〕[日]樱井玲二著：《〈汉堡规则〉解释》，张既义等编译，载自于《远洋运输》（增刊），1980年，第53-54页。
〔26〕[日]樱井玲二著：《〈汉堡规则〉解释》，张既义等编译，载自于《远洋运输》（增刊），1980年，第54页。 Encyclopedia Britannica, Inc. v. S. S. Hongkong Producer 422 F. 2d 7.
〔27〕Globe Solvents Co. v. The California, 167 F.2d 859, Certiorari denied, 335 U.S. 844.
〔28〕[台]梁宇贤著：《海商法精义》，瑞兴图书股份有限公司民国八十五年版，第130页。
〔29〕[日]樱井玲二著：《汉堡规则的成立及其条款的解释》，张既义等译，对外贸易教育出版社1986年版，第49-50页。
〔30〕[日]樱井玲二著：《〈汉堡规则〉解释》，张既义等编译，载自于《远洋运输》（增刊），1980年，第54页。
〔31〕[加]泰特利著：《海上货物索赔》（第三版），张永坚等译，大连海运学院出版社1993年版，第520页。
〔32〕The Peter Helms, 24 F. Supp. 461.
〔33〕 91 F. Supp. 663.
〔34〕[1974] S.C.R. 1176.
〔35〕[1974] S.C.R. 1176, 1179.
〔36〕Timberwest Forest Ltd. v. Gearbulk Pool Ltd., 2003 BC.C. LEXIS 1792, 14.
〔37〕[1953] 2 QB 295.
〔38〕[1953] 2 QB 295.
〔39〕傅延中著：《海商法律与实务丛谈》，大连海事大学出版社2001年版，第51页。
〔40〕[加]泰特利著：《海上货物索赔》（第三版），张永坚等译，大连海运学院出版社1993年版，第522页。