论民事推定制度的历史沿革
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中图分类号：D923 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-232-01
摘 要 从推定与证明责任的关系角度来看，中国历史上可以说并没有现代意义上的推定制度和与之相适应的适用机制；但从经验法则的运用来分析，中国历史上存在着与现代意义上的事实推定相似或者相同的制度。
在中国古代法律制度史上是否存在推定法则或推定的适用，有的学者研究认为，“吾国古昔断狱，亦有以推定论罪诸说。”最早适用推定断狱定案者，乃董仲舒的《春秋决狱》，据其中有关章节载：“甲父乙，与丙争言相斗，丙以俄刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以为父子至亲也，闻其斗，莫不有怵慎之心。扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。”这是典型的事实推定。笔者认为，从推定与证明责任的关系角度来看，中国历史上可以说并没有现代意义上的推定制度和与之相适应的适用机制；但从经验法则的运用来分析，中国历史上存在着与现代意义上的事实推定相似或者相同的制度。
一、中国历史上的推定制度及其适用机制与证明责任无关
首先，作为一项专门的法律制度，推定的渊源可以追溯到古罗马时期。现代意义上的证明责任概念的提出，从世界范围来看，应当是十九世纪以后的事情。而证明责任概念引入并通行于中国，始于清末变法，大约是近百余年的事。虽然在中国古代的法律和判例中，不乏关于证明责任的实质性规定和描述，但从未使用过证明责任这一术语，
而且在本质上也与现代意义上的证明责任制度和理论大相径庭，不可同日而语。在以重礼轻法、重刑轻民、重实体轻程序为主要特征的中国古代法律制度下，不可能规定和运用以主观的证明责任和客观的证明责任为分类的现代意义上的证明责任制度。
其次，中国历史上的民事诉讼并不是以解决当事人之间的特定纠纷为基本诉讼目的，而是以维护社会稳定、进而实现统治阶级的政权稳定为基本诉讼目标。因此，中国古代并不鼓励和支持当事人积极地利用诉讼制度去解决纠纷，而是支持和鼓励当事人尽可能地避免诉讼，通过各种手段和方法，达到“息讼”或“无讼”的目的。在这样的诉讼价值和诉讼理念的支配下，不可能通过诉讼和审判形成现代意义上的诉讼结构和诉讼观念，更谈不上证明责任的分配和转移等一系列证据法上的规则和理论。
第三，在中国历史上的民事诉讼中，也必然会存在着案件事实真伪不明或案件事实难以查清的情况，此时，裁判者如何处理案件呢？通常的做法是强制调解、无限拖延或者各打五十大板的方式。苏力教授研究认为，在一个没有现代科学技术或者相关科学技术和专业技术都不发达的社会条件下，案件裁判者只能通过并且依据如下的途径来获得对案件事实的判断：一是确立一个比较低的证明标准；二是根据人之常情和一般的逻辑推理，即谁的话更可信，依此作为认定案件事实的根据；三是运用社会许可并可能的一切手段获取与案件有关的信息；四是借助审判对当事人造成的高度精神和心理压力，考察当事人的言语、行动、神态等是否正常，即所谓的“五声听狱”；五是裁判者运用一些其他人无法预料但事后在情理之中的技巧，依据自己的洞察力作出判断。在这样的司法背景和诉讼模式下，以同时具备案件事实真伪不明和裁判者不得拒绝裁判为产生前提和发展基础的现代证明责任理论，不可能在案件的审理过程中存在、适用并发挥作用，也不可能与裁判者在认定事实时运用的个性化的事实推定相联系。
二、中国历史上的事实推定以一定的经验法则为基础
中国历史上许多著名的司法裁判者，在审理案件过程中，采用“五声听讼”、情理断案、事理断案等，充分运用了反映事物之间常态联系的经验法则或者日常生活知识，不仅将这些经验法则和日常生活知识适用于依据已知的事实推导出未知的事实的过程中，而且还将这些经验法则和日常生活知识适用于对证据的审查判断中。
例如，敦煌出土的反映唐朝法制的《文明判集》中的一则案例：太监缪贤娶妻阿毛，三年后生一男。过五年，邻人宋玉称此男系自己与阿毛所生，欲争此子。判文认为：“阿毛宦者之妻，久积标梅之欢，春情易感，水情难流，眷彼芳年，能无怨旷？玉有悦毛之志，毛怀许玉之心，彼此既自相食，偶合谁其限约。贤既身为宦者，理绝阴阳，妻诞一男，明非已胤。”故，宋玉承奸是实，毛亦奸状分明，生子理顺归父，儿还宋玉，妇付缪贤，毛宋往来，即宜断绝。此案运用的经验法则包括了如下内容：其一，宦官被，没有性生活能力，不可能与妻子同居生子；其二，成年男女长期独居，生理上会有性生活的欲望和需求；其三，宋玉与阿毛邻居，相互之间存在同居或媾合的机会或便利条件；其四，宋玉陈述此男为自己与阿毛所生，这在中国历史上的诉讼中属于证明力较强的口供。基于此，认定此男系毛宋所生。至于判词中论及的毛宋，虽触犯礼教道德，但有可矜可怜之处，故对二人不予惩处的内容，非本文论题所及，略而不提。
值得注意的是，中国历史上的经验法则，内容上一般包括事物之间的自然联系和以三纲五常、仁义礼智信为核心的“礼”。这些经验法则不仅具有鲜明的时代特征，反映了当时人们的认识水平和社会的价值观念，并与当时的科学技术发展程度密切联系，而且还具有鲜明的地域特点，同特定地区的生活习惯、风土人情息息相关。此外，经验法则的适用主要依靠裁判者丰富的生活经验和机智的裁判智慧，而这些智慧又是个人性的，缺乏制度化的可能，“不可能通过选择或训练使所有裁判者都成为包龙图，即使是包龙图，也不可能在一切案件中都能找到独到的令人信服的方法。”
参考文献：
[1]东吴法学丛书.证据法学.上海私立东吴大学法学院.1948.
[2]李浩著.民事证明责任研究.法律出版社.2003.