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贩卖罪既遂的认定

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[案情]2012年3月18日,周某携带入住某市中土大厦酒店602客房后,电话联系夏某寻找下家。19日晚,周某与夏某、吴某(均另处)等人在该市广电假日酒店515房间内,商定以每盎司9,500元的价格共出售价值20万元的冰毒给夏某等人。期间,周某感觉情形不对,以去拿货为由,离开广电假日酒店返回中土大厦酒店,让吴某将冰毒834.27克、二甲基安非他明51.2克转移。吴某将拿走后由张某(另处)将藏匿于斜土东路237号温州饮食店内。上述在吴、张被抓获后被警方缴获,被告人周某被抓获后又被警方缴获冰毒2.8克、二甲基安非他明4.03克、氯胺酮0.74克。

本案分歧意见,周某的行为构成贩卖罪的既遂还是未遂。

[速解]贩卖罪应以实际上将转移交付给对方为既遂。具体到本案来说,行为人并未实际将转移交付给对方,周某贩卖的行为应为未遂而非既遂。

首先,这是由犯罪保护的法益所决定的。犯罪的本质在于侵害法益,刑法的目的在于保护法益。任何国家都对进行严格的管制,其直接目的似乎在于不使泛滥,但根本目的在于保护公众的健康。因为不仅能使人形成瘾癖,而且足以危害人的身体健康;接触的人,可能吸食、注射,其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此,刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的犯罪行为,而且针对对公众的健康进行提前保护,因此,是否已经实际交付对于贩卖罪既遂与否的成立具有质的意义。在贩卖的过程中,只有完成了实际交付,其对公众健康的危害才会达到一定程度,具备了侵害法益的抽象危险。在此意义上而言,将交付作为贩卖罪既遂的标准是可取的。

其次,这是由贩卖罪的核心行为所决定的。一般认为,所谓贩卖,是指明知是而非法销售或者以销售为目的而非法收买的行为。即贩卖罪中的贩卖既包括“卖”也包括为“卖”而“买”。贩卖行为最终的逻辑结果当然是将卖出,自然应以实际上转移给买方为既遂,这正如实施脱逃罪的罪犯必须逃出监狱警戒线方为既遂一样。在实际上并没有发生转移的情况下,即使买卖双方已经就达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认定为既遂。具体说来,以下两种情形都应视为贩卖罪的未遂或预备(视行为人出卖行为着手与否决定):第一,行为人出于出卖的目的购入或者盗窃、抢夺、抢劫,但尚未卖出即被查获;第二,行为人捡拾、继承或者接受他人赠与后获得并产生贩卖的故意,但尚未卖出即被查获。

再次,以交付作为贩卖罪的既遂标准得到了刑法条文的承认。例如,刑法第355条规定,依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的品、的人员,违反国家规定,向吸食、注射的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的品、的,成立非法提供品、罪。以牟利为目的,向吸食、注射的人提供的,成立贩卖罪。理论上多将这一规定称为转化犯。很明显,这里的“向吸食、注射的人提供”是指将转移、交付给吸食、注射的人(包括将其转移、交付给吸食、注射人所指定的第三人)所有。既然转化型的贩卖罪根据刑法条文的明文规定,以转移、交付给吸食、注射的人作为既遂的标准,那么,刑法第347条规定的贩卖罪也应以的交付、转移作为既遂的标准。

最后,承认贩卖罪以买卖双方意思达成一致时即为既遂的话,理论上会导致如下难题:例如,甲、乙二人已经就买卖意思达成一致,但尚未交付。此后,行为人丙接受甲的委托将交付给乙。对此,司法实践无一例外地认定丙成立贩卖罪的帮助犯。但是,既然甲的贩卖已经既遂,丙是不可能中途加入成立承继的共犯的。因此,只有承认贩卖以交付为既遂标准,才是真正实事求是的认定犯罪成立的时间,不致出现上述理论上的困境。