浅议犯罪未遂

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故意犯罪过程中的未完成形态之一——犯罪未遂问题是刑法学中犯罪理论研究的重要内容，也是司法实践中经常遇到疑难问题的区域。各国刑法均设立犯罪未遂的制度，理论界对犯罪未遂的研究也始终未停顿，最终目的是要解决司法实践中未遂犯罪的刑事责任问题。根据罪刑法定的基本原则，对于任何犯罪的定罪与处罚都必须有法律的明文规定，未遂犯罪也不例外，因此，在刑法中设定对未遂犯罪科学的刑罚标准是使未遂犯罪人因自己的行为触犯法律而受到惩罚、并且所受刑罚与其罪责相适应基本前提。

一、 未遂犯罪刑事责任的一般规定

关于未遂犯罪的刑事责任，各国刑法规定不一，大体根据自己的立法原则和司法实践以及立法者对于未遂犯罪社会危害性的认识，在刑法典总则或分则中对未遂犯罪的定罪处罚作出不同的规定。综观各国立法例，对未遂犯罪处刑的立法形式有以下三种：

1、概括规定：即在刑法总则或分则中不具体限定处罚哪些未遂犯，而是在刑法总则中规定处罚未遂犯的一般原则。

2、列举规定：在总则中规定，处罚未遂犯罪以分则各条款中有特别规定者为限，在分则中设定处罚未遂犯罪的特别规定，即以总则概括规定和分则具体规定相结合的立法方法。

3、混合兼区别规定：在刑法典中，区别危害大小和处罚轻重不同的犯罪，采用概括规定和列举规定并行的立法方法，即对重罪未遂犯罪的处罚在总则中采取概括规定，对轻罪未遂犯罪则采取列举规定，总则规定以分则有特别规定为限，分则对具体未遂犯罪再做具体规定。

二、混合兼区别规定的科学性

笔者认为，就三种未遂犯罪刑罚的立法类型，比较而言，混合兼区别规定对于未遂犯罪的处罚上，更科学，更具有可操作性。理由如下：

第一，从横向而言，各国刑法典均规定了若干应当受到刑法处罚的行为，这些行为之所以被列为犯罪，是因为它们具有社会危害性，但由于性质不同，侵害的客体不同，所以各类犯罪的社会危害性也是不同的，因此，对不同的犯罪规定不同的刑罚体现了罪责刑相适应的基本原则，而不同犯罪的未遂形态与既遂形态相比，未遂犯罪的社会危害性显然要小于既遂犯罪的社会危害性，在刑法典总则中对未遂犯罪的定罪处刑比照既遂犯罪作出概括性规定，比如，我国《刑法》第23条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”也是罪责刑相适应原则的一个重要体现。应该说，在刑法总则中对未遂犯罪的定罪处刑作出概括性规定，使各类未遂犯罪的处罚在横向的罪名体系中有了一个大体上的一致性，维护了刑法的统一性和公正性。

第二，从纵向而言，由于未遂犯罪的类型不同，其社会危害性也不尽相同，因此，在确定对分则的各个犯罪的未遂形态进行处罚时，必须对未遂犯罪的类型加以区别。由于我国刑法典分则中没有对各罪的未遂犯罪采用列举规定方式，为了充分来了解这种方式的有益指出，笔者着力论证该部分。

三、未遂犯罪各种类型危害性之比较

各国的立法例和刑法理论，对于犯罪未遂的划分大致有三对类型，一是障碍未遂和中止未遂，二是实行终了的未遂和未实行终了的未遂，三是能犯未遂和不能犯未遂。由于障碍未遂和中止未遂这一对类型，只存于不区分犯罪中止和犯罪未遂的立法和刑法理论中，与我国的犯罪未遂理论和制度不相符，在这里仅就实行终了的未遂和未实行终了的未遂、能犯未遂和不能犯未遂进行阐释：

1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂及二者社会危害性之比较：

实行终了的未遂与未实行终了的未遂是以犯罪实行行为在未达既遂形态下是否实行终了为标准进行划分的。

实行终了的未遂，又称既了未遂、缺效未遂、实行未遂、终了未遂等等，是行为人误认为实现其犯罪意图所必要的行为已实施终了而使行为停顿下来，由于意志以外的原因未能使犯罪达到既遂状态或者行为确实实施终了后、既遂状态形成以前，由于意志以外的原因，使犯罪未达既遂状态的情形。

未实行终了的未遂，又称未了未遂、中绝未遂、着手未遂、企行未遂等等，是指行为人未将其认为实现犯罪意图的必要行为全部实行终了，由于意志以外的原因使犯罪未能得逞的情形。

对于两种情形的未遂，在实践中是客观存在的，进行正确的划分能够认识犯罪意图实现程度的差别，而这种差别必然影响到量刑。因为行为的实行终了与否可以大体反映出其社会危害程度的大小，而社会危害性的大小决定了行为人应承担何种刑事责任。

实行终了的未遂与未实行终了的未遂比较，客观上反映犯罪行为实行状态的程度及接近既遂状态的程度，主观上反映了犯罪意图的展开程度和犯罪意志的坚定程度，由于两种未遂状态的主客观方面的不同，二者的社会危害程度自然不同。另外，由于实行终了的未遂和未实行终了的未遂中“意志以外的原因”出现的阶段不同，因此，前者未遂产生的可能性小于后者未遂产生的可能性，换句话说，实行终了的未遂犯罪更接近于犯罪结果发生的状态。所以，一般说来，实行终了的未遂的社会危害性大于未实行终了的未遂的社会危害性，根据罪责刑相适应的原则、刑罚的目的以及刑罚的酌定情节，比如，犯罪人的主观恶性程度、改造的难易程度等等，在实践中，对实行终了的未遂犯罪的刑罚应当重于对未实行终了的未遂犯罪的刑罚。

2、能犯未遂与不能犯未遂及二者社会危害性之比较：

以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准把未遂犯罪分为能犯未遂和不能犯未遂。

能犯未遂是指行为人有实际可能使犯罪达到既遂状态，但由于意志以外的原因使犯罪未得逞，未达既遂状态的情形。

不能犯未遂是指行为人因对事实的认识错误而不可能完成犯罪，使犯罪达到既遂状态的情形。不能犯未遂又可划分为手段不能犯（也有学者称方法不能犯、工具不能犯）和对象不能犯（也有学者称客体不能犯）。

由于能犯未遂和不能犯未遂比较，一方面，由于能犯未遂和不能犯未遂分类的标准决定，而这就客观上造成的犯罪结果而言，能犯未遂往往造成不能犯未遂里一般不具有的实际损害结果，另一方面，由于两种未遂导致未遂的“意志以外原因”有所不同，使客观上的危害性也有所不同。不能犯未遂中，“意志以外的原因”只限于行为人主观认识错误中的“工具错误”和“对象错误”两种具体原因，这两种原因一般在犯罪着手时就产生作用，继而使行为非但不会产生犯罪结果，也不会造成任何实际危害后果。在能犯未遂中，“意志以外的原因”可以使犯罪人本人以外的原因，犯罪人本人能力知识方面的原因及其对犯罪结果的错误认识等等。这些原因可以是在犯罪着手以后既遂以前的任何时候出现并发挥组织犯罪完成的作用，因此能犯未遂虽然也没有发生法定的犯罪结果，却往往可以有实际危害结果的发生。

一般情况下，能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性，因此在量刑时应予以适当考虑。

对于未遂犯罪的定罪和刑罚，以总则与分则相结合的立法形式，即明确具体，便与实际操作，同时在适用法律时不易产生歧义。仅仅在总则中作出一般原则性规定的立法形式，对于未遂犯罪的惩罚，从理论上讲，较为灵活，在实践中执行较为灵活，但对于具体案件的适用法律方面容易出现不平衡或不一致的问题。以我国《刑法》第23条关于未遂犯罪的定罪与刑法的规定为例，在这一条款中，仅规定了未遂犯罪的一般概念，没有对未遂犯罪的类型作具体划分，对于未遂犯罪的刑法，也仅仅是“可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚”，而没有对社会危害性不同的不同类型的未遂犯罪分别规定不同的刑罚。这样的立法形式，只注重了未遂犯罪在横向方面如何适用法律的问题，而没有关注在纵向上如何区别不同情况适用法律的问题。使执法中对于同一罪名的不同类型的未遂犯罪的惩罚无法可依，给予了法官较大的自由裁量权，容易造成刑法的不统意和不公正。

在分则的同一罪名中，对不同类型的未遂犯罪，由于其社会危害性不同，应分别不同情形规定具体的处罚标准。这种方式的立法对立法技术提出较高地要求，但在司法实践中更便于操作，使不同罪名、不同类型地未遂犯罪的定罪量刑均有法可依，弥补了我国现行刑法在未遂犯罪立法的漏洞。

我国《刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是我国刑法处罚未遂犯罪的一般原则，而对于哪些未遂犯罪应当予以处罚？不同类型的未遂犯罪应当做怎样的从轻或减轻？刑法总则和分则均没有明确规定。

1979年刑法是我国建国后的第一部刑法典，囿于当时的司法实践和立法现状，对未遂犯罪的处罚采取概括性规定是比较妥当的。1997年刑法秉承了1979年刑法关于未遂犯罪的规定，仍然事在总则中对未遂犯罪作出原则性的规定。这种关于未遂犯罪刑罚的立法方式的利弊，笔者已予以论述。需要强调的是，我国立法形势和司法实践的要求，已使采取对未遂犯罪实行“总则做原则规定，分则做类型区分”的形式对未遂犯罪的定罪处罚作出规定成为必然。

（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）