返聘退休人员用工风险分析与防范
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【摘 要】近年来，笔者单位每年都有大批职工达到退休年龄，退出工作岗位，及时找到合适的接替者较为困难，而这些退休人员工作经验丰富、技术水平高超、责任心强，并且热爱工作，愿意继续工作发挥所长，因而聘用越来越多的退休人员到岗工作，返聘退休人员成为单位一种重要的用工形式。由此也不可避免带来一系列的法律问题，比如，用人单位与退休人员的法律关系如何界定？双方有哪些权利义务，应当如何规范管理？如何防范返聘退休人员因工伤害的风险？本文针对这些有关返聘退休人员的问题，根据现行法律法规，结合实践经验，加以探讨。
【关键词】退休人员；返聘；劳务关系；雇主责任；人身损害赔偿
一、退休、退休人员、返聘退休人员的涵义
退休是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残，完全或部分丧失劳动能力而退出工作岗位。
退休标准包括：
（1）年龄条件：退休年龄男年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。
（2）工龄条件：必须是工作时间满10年。
（3）身体条件：经劳动鉴定委员会确认，完全丧失工作能力的，凡男年满50周岁，女年满45周岁，参加工作年满10年或连续工龄满10年的，可提前退休。
（4）工残条件：因工致残经劳动鉴定委员会确认，完全丧失工作能力的，不受年龄、参加工作年限或连续工龄的限制，可提前办理退休。
（5）工种条件：操作岗位上的劳动者从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年的，可以提前退休。
（6）职称条件：根据国务院有关文件规定，对于确因工作需要，身体能坚持正常工作的少数高级专家，征得本人同意，经任免机关批准，其退休年龄可以适当延长。副教授、副研究员以及相当这一级职称的高级专家，最长不超过65周岁；教授、研究员以及相当这一级职称的高级专家，最长不超过70周岁；学术上造诣高深、在国内外有重大影响的杰出高级专家，经国务院批准，可以暂缓退休，继续从事研究或著作工作。
退休人员指工作到达一定年限，按规定已退出工作岗位，办理退休手续，并依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。本文中返聘退休人员是指，劳动者到达退休年龄并正式办理退休手续后，继续在原单位工作，或聘用到其他用人单位，从事有薪劳动的退休人员。达到退休年龄但未办理退休手续或暂缓退休的人员、达到退休年龄未能享受退休待遇的人员、原单位发放生活费并缴纳社会保险的内退人员、农村超龄人员，不属于退休人员，这些人员聘用到用人单位工作的，不在本文讨论范围。
二、用人单位与返聘退休人员的法律关系
用人单位与返聘退休人员的法律关系，一直存在两种意见，一是构成《劳动法》所规定的劳动关系，二是构成《合同法》中的雇佣关系、劳务关系，两种法律关系对应的法律依据完全不同，相关权利义务不同。《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，即劳动者达到法定退休年龄，并办理休手续，劳动合同即行终止。因而，退休人员已依法退出劳动领域并享受社会保险待遇，不具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，也就是说，用人单位返聘退休人员，应按照劳务关系处理，应适用《合同法》的规定，按平等主体之间的民事法律关系进行解决，而不适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律规定。对于因工伤害，各省市大多已明确规定对于返聘退休人员提出工伤认定的不予受理，如《北京市实施办法》（北京市人民政府令140号）第二十一条规定，“受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的”不予受理；上海市《关于新实施后本市工伤保险有关问题处理意见的通知》（沪人社福发[2011]20号）第一条的规定，“从2011年1月1日起，本市人力资源社会保障行政部门对用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在2010年9月14日以后因工作遭受事故伤害或患职业病提出的工伤认定申请不再受理”。
用人单位应与返聘人员之间是平等的法律关系，按照合同法等民事法规的规定履行义务，承担相应的责任。用人单位应与返聘人员签订书面劳务协议，而非劳动合同；劳务协议中应当明确约定聘用期限、返聘人员的工作内容、工作时间、报酬、医疗、劳保待遇等内容；用人单位不承担为返聘人员缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育保险和住房公积金的义务；支付返聘人员的劳动报酬可不受最低工资和加班工资相关法规限制；无须向返聘人员提供休假待遇；在解除劳务协议时无须支付劳动法律法规规定的经济补偿金；发生争议应通过民事诉讼处理。
在返聘协议中还可以约定，返聘人员患病由个人负责，按照规定享受原医疗保险待遇或公费医疗待遇。在返聘期内返聘人员发生伤害事故的，不能按照工伤的标准进行赔偿，须依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行赔偿。
三、返聘退休人员因工事故风险分析
退休返聘的人员因工伤害或因工死亡不能申请工伤认定，用人单位虽然无须承担《工伤保险条例》规定的法律责任，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，用人单位仍须承担无过错的人身损害赔偿责任，即单位承担民事赔偿责任，须是受到的事故伤害是在从事雇佣活动中因履行雇佣事务而发生的。单位对返聘人员的雇主赔偿责任与工伤赔偿责任的区别主要有五方面：1.赔偿主体不同：工伤赔偿主要由工伤保险基金支付，用人单位只须承担少部分费用，而雇主赔偿完全由用人单位自行承担。2.计算方法不同：工伤赔偿按照《工伤保险条例》规定的标准计算，雇主的赔偿责任按照《侵权责任法》等民事法规规定的标准计算。3.雇主赔偿责任适用过错相抵原则，如果受雇人有过错，要相应减轻雇主的赔偿责任，工伤赔偿不究过失，不受员工在工作中是否有过失的影响。4.雇主赔偿责任中，如造成身体伤残，可另外要求精神赔偿，而工伤赔偿中，不存在精神赔偿的问题。5.赔偿项目和金额既有相同，又有所不同，在医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费等项目计算基本相同，但伤残赔偿金计算依据与标准完全不同，雇主赔偿中有精神抚慰金，而工伤赔偿中不存在精神抚慰的问题，也没有营养费，但是对于劳动者因工伤残评级后与单位解除劳动关系的，单位需要支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。
根据第十七条（法释[2003]20号）的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。下面以在实践中发生的具体案例对比分析返聘聘用人员因工伤害风险。
电工老李，62岁，是用人单位返聘的退休人员，一次在登高作业中不慎摔伤，住院10天，经诊断右腿膝关节粉碎性骨折，花费手术费、医疗费30000元，后鉴定为八级伤残，伤后医疗期6个月，伤后3个月内需1人陪护，后续治疗费5000元，伤后3个月需适当营养5000元。劳务协议中约定劳务费为每月2000元。
依据上述情况，对比人身损害赔偿和工伤赔偿明细如表1。
根据以上的比较分析，老李为返聘退休人员，发生八级伤残事故，用人单位需要支付各项费用共计262176.2元，单位面临着大额的经济赔偿。而同等情况下若老李为签订劳动合同的劳动者，缴纳了工伤保险，需要支付费用共计152610元，而其中占大部分的医疗费、护理费、伤残赔偿金共计70030元由工伤保险基金支付，误工费、住院伙食补助共计12500元由单位承担，此外若老李与单位在医疗期满解除劳动关系，单位还需支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金70080元，如若单位安排适当工作，则不用额外支付这部分费用。可见，同等条件下，返聘退休人员人身损害赔偿风险要比工伤赔偿风险大得多，单位返聘退休人员到岗工作存在巨大的经济赔偿风险。
四、返聘退休人员风险防范措施
（一）加强制度建设，退休返聘人员管理有章可依，明确返聘岗位和返聘人员基本条件，终止和解除协议条件，规范审批程序和日常管理事务。
（二）应尽量减少使用返聘退休人员，确需返聘退休人员的，应充分了解返聘人员身体健康状况，只能安排返聘人员在非危险性岗位工作，且聘用期限一般不宜过长。定期进行健康体检，及时掌握返聘人员健康状况，对于健康状况出现问题的及时解除劳务协议。
（三）对于完成专项工作任务的岗位，或不需要返聘人员严格遵守用人单位的工作时间和工作制度的岗位，可以采用合作或者承揽之类的方式，而非劳务雇佣的方式。这样，在合作或承揽等合同关系中，合作方和承揽方自行承担由于其自身原因造成的法律风险或法律责任。
（三）用人单位可采取为返聘人员购买雇主责任险或人身意外伤害险等方式以避免可能出现的风险，并在协议中约定在返聘退休从事履行返聘岗位职责过程中发生人身伤害的，首先由相应保险进行赔偿，并根据过错原则承担相应责任。
相关法律法规：
1.劳动合同法
2.劳动合同法实施条例
3.劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发[1997]88号）第二条
4.劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发〔1996〕354号）第十三条
5.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释[2010]12号）
6.北京市实施《工伤保险条例》办法（北京市人民政府令140号）第二十一条
7.上海市人力资源和社会保障局关于新《工伤保险条例》实施后本市工伤保险有关问题处理意见的通知（沪人社福发[2011]20号）
8.最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[2003[20号）
9.最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复（[2007]行他字第6号）
10.国务院法制办公室对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函（国法秘函〔2005〕310号）
11.中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见（中办发[2005]9号文件）
作者简介：国立（1980-），女，黑龙江大庆人，大学本科，毕业于中国人民大学人力资源管理学专业，管理学学士，经济师，广电总局机关服务局人事处劳资与社保科科长。