“番茄花园”给软件创业者的启示

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长期以来，软件著作权遭遇大规模盗版的困惑，各国政府和大型软件企业为此付出了长期的努力。近两年，随着各国政府知识产权战略的制定和实施，加大了支持正版软件和打击盗版的力度。

数种在市场上有一定知名度的软件由于存在知识产权纠纷和法律风险隐患而不得不退出市场，或者自生自灭。许多软件开发者出于节省成本和开发时间的原因，常常在开发中借助于开源社区的软件工具、软件构件和大量的软件源码。事实上，侵犯开源软件著作权的问题经常大量地发生，但由于这种事件多发生在个人软件开发者身上，并且所开发出的软件常常没有多少用户，不产生有影响力的效应，从而很少有人会去追究。

一旦这种事情发生在企业身上，并伴随商业行为，问题就来了。2007年，华硕易PC刚一推出市场就遭遇了开源软件版权问题。由于华硕易PC采用了开源软件Linux作为其操作系统，却违反了开源软件的GPL协议，没有公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码。这一问题经媒体曝光后，华硕公司迫于压力，不得不公布了原先未公布的全部源代码。

作为软件草根创作，如果你的作品没有市场，大家都不用，可能也就没有人理你，但是一旦你创作的产品受到了广大用户的欢迎，比如“番茄花园”“珊瑚虫”等，你就会被人家盯上，轻则迫你退出市场，重则可能受到刑事处罚。最好的结果，也是被迫低价接受“招安”。

开源软件的著作权保护取得了重大突破，这可以从最近的一起开源软件的著作权诉讼判例得到验证。2008年8月13日，美国联邦上诉法院首次承认“开源协议”是一种著作权协议，违反协议就是侵权行为。

事件的起因，是2006年JacobsenKatzer软件没有遵守开源协议，没有标明源代码的出处和作者，因此前者要求法院认定这是侵犯著作权的行为。当时，旧金山联邦地区法院驳回了Jacobsen的诉讼请求，认为这个案子只是“违反使用权转让协定”，而非“侵犯著作权”。Jacobsen不服判决，继而提出上诉。美国联邦上诉法院最终在今年的8月13日判决Katzer侵犯了Jacobsen的软件著作权。

美国作为实施判例法的国家，判例具有法律效力可以作为同类案件的审判依据。又因为美国作为第一软件大国，在国际知识产权制度体系的制定和实施中占据领导和支配地位，因此，世界各国的知识产权制度必然会参照甚至遵从美国判例，对开源软件的知识产权案件正式启用著作权法进行规制。这种情况必然要求软件创作和推广行为进行相应的调整。不然的话，就可能频频触及软件知识产权规制的红线，而招致巨大风险。

最近业界闹得沸沸扬扬的“番茄花园”事件，也是因为侵犯了软件著作权而受到惩罚，成为软件创业最富有戏剧性色彩的悲情样本。

的确，“番茄花园”“珊瑚虫”终究还是侵犯了微软和腾讯的知识产权，终究还是没能逃脱功败垂成的命运。但是，人们关注的并不仅仅是他们侵权（犯罪）行为本身，而是对软件创业者的同情、惋惜，甚至是对所谓的受害者――微软和腾讯的愤怒和谴责。笔者认为，“番茄花园”事件对软件创业者具有以下几点启示：

其一，在对行业垄断企业利用知识产权规制打击软件创新和产品改进的行为表示愤怒的同时，必须认识到商业规则是不可侵犯的，侥幸地躲过一时，并不能保证你能持续运营下去，达摩克利斯之剑随时可能落到你的头上。

其二，软件创业必须注意路径选择，即便是你的突破点选择在涉及他人知识产权的技术或产品上，也要进行知识产权屏障调研和风险评估，不失时机地通过合作、技术和商业区隔来消除和规避知识产权风险。

第三，商业利益才是知识产权规制的驱动因素，在技术和产品的发展还没有发展到可以大规模收取商业价值的时候，知识产权拥有者一般会采取“放水养鱼”的策略。一旦达到可以收获市场的阶段，拥有知识产权的博弈方就会立即竖起屏障。

软件的确还是非常适合草根创业的项目，因为软件知识青年可以以“知本”进行投入，技术进入门槛较低。但值得注意的是，必须加强知识产权意识的培养，学习必要的知识产权知识。特别是对技术比较痴迷的软件创业者，要充分了解软件和互联网市场的商业规则，吸取“珊瑚虫”和“番茄花园”的惨痛教训，避免技术上的贡献成为他人的“嫁衣”。

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