专利质押的法理分析与对策建议

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摘 要：十余年来，专利质押业务在各方支持引导和参与下不断开展，但亦有诸多困境，于此，对专利质押基础理论的研究极具学术价值与现实意义。本文拟从专利质押的性质、专利质押的设立要件及专利申请权的可质押性三个角度加以探讨并提出对策建议。

关键词：专利质押；登记对抗主义；专利申请权；意思自治；交易安全

一、专利质权的性质--专利质押与"专利抵押"

我国《物权法》和《担保法》将专利担保方式规定为质押，理论界一直存在争议，这些争论主要产生于质押合同的占有规则。有学者认为专利权担保更多具有抵押的特点，因专利权的无形性使其无法转移占有，故专利抵押更能显示专利担保的实质意义。①另外一些学者认为权利质权制度吸收了抵押权和质押权两种方式的优点。②笔者认为，专利质押独立并区别与传统的动产质押，故专利质押的表述并无不当。

质押合同以转移占有为生效要件，是否转移占有是区分抵押权与质权的标准之一。③笔者认为，权利也可以成为占有的客体，专利质押适用民法上的"准占有"制度。专利权的客体的非物质性决定了人们对它的"占有"不是一种实在而具体的控制，而表现为实质的认识和利用。专利权无法像传统有形财产一样转移占有，因此占有的权利推定效力在知识产权中难以发挥作用，专利质权的设定以登记作为公示方式④，同样可以产生"准占有"的权利推定效力。占有制度的目的在于保护对物的事实支配并维护社会秩序，而专利质权人具有使他人足以相信其享有该权利的表象，并且事实上行使该项权利，同样的维护了社会秩序。因此，占有系对有体物的支配，而准占有则系对权利的支配，专利权作为一种重要的无形财产权，可以作为准占有的标的，故专利质押无须正名。

专利价值的实现依赖于其大规模产业化的实施，现实中专利质权人并没有管理质押专利的真实意思和能力，其获得专利质权的目的往往是为了对其享有债权或其他权利进行担保。所以专利质押后，专利质权人一般允许更具专利产业化能力的专利权人继续使用该质物并允许其对第三人实施许可。我国现行法律亦允许专利质押双方实施上述行为⑤，此规定解放了当事人的意思表示，是对质权合同的突破。

二、专利质押的设立要件--设立与登记的关系

在专利质押合同满足了形式要件和实质要件后，专利质押是否当然有效设立？对此有三种不同的立法和司法模式⑥：德国法院和学界的主流观点均支持意思主义，其主张登记不是专利质权设立的要件，登记本身只有程序法的意义而无实体法上的效力，仅起到初步证据的作用，是否登记对质权效力不发生影响。日本法对此采登记生效主义，其认为以专利权或者独占实施权为标的质权的设定、移转、变更、消灭或者处分的限制，非经登记不发生效力。"多数国家的立法则以专利质押登记为对抗要件。美国立法认为"一项转让、让与或移转行为，如不在设立后的3个月内，或者先于其后的受让人或按揭权人在专利商标局登记，则不得对抗其后支付对价且不知情的受让人和按揭权人。"法国同持此观点，规定："非经在国家工业产权局设立的全国专利注册簿上登记，不得对抗第三人。"

我国立法采用登记生效主义，《物权法》第227条规定："以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。"笔者认为，意思主义充分体现了当事人意思自治，但意思主义无法公示质权的存在，外界难以了解担保物的真实权利状态，易危及交易安全和第三人利益。登记生效主义模式的长处在于便于确定的变动时间，便于登记机关对担保合同的监督和管理，然该模式偏重形式而缺乏灵活性，易增加交易成本，降低交易效率，加重登记机关的负担。

登记对抗主义于三者间更具优势。首先，较之登记意思主义，登记对抗主义更易维护交易安全和第三人利益。登记生效主义固然可以达到上述目的，但登记对抗主义也不会妨碍此目的之实现。因为第三人可以通过查阅登记簿而了解担保物的权利状态，在充分掌握担保物信息的情况下决定是否与之交易，因而不会损害交易安全，也无碍于第三人的利益保护。其次，较之登记生效主义，登记对抗主义尊重当事人意思自治并利于交易的便捷。当事人自行斟酌情势以决定是否登记，给予当事人选择的自由，充分体现了私法自治的精神。当事人存在真实的合意即可有效设立专利质权，提高了担保交易的效率，亦可有效防止"一物二押"的欺诈行为的发生，维护在先权利人的利益。由此可见，在三种模式中，登记对抗主义协调了意思自治与交易安全，是值得采用的理想模式。

三、专利申请权的可质押性--私法自治与公权规制

根据《担保法》的相关规定⑦，能够作为专利质押标的物的是专利权中的财产权。但专利申请权同样具有财产性利益，是否质押亦值得探讨。

在1996年的《专利质押合同登记管理暂行办法》中否定了专利申请权出质的合法性。⑧2010年《专利质押登记办法》依然没有将专利申请权纳入可质押范围。⑨立法者的目的是为了保障债权的安全，但却减少了企业用于融资的财产。政府应在民事合同可以调整的范围内减少对可质押资产的限制，以促进专利质押权利种类的繁荣和合理配置。确实，专利申请提出后，由于实体和程序问题，能否最终被授予专利权具有较大的不确定性，以专利申请权设立质权，质权人将承受一定的风险，但专利权设质后亦面临此类风险。况且，只要当事人同意以专利申请权设质即可评价为其愿意负担此风险，国家实无越俎代庖干涉当事人的私法自治之必要。

四、对策建议

于上文的探讨，笔者认为，专利质押之名并无不当，专利质押作为权力质押适用"准占有"制度，独立并区别于动产质押，为专利质押正名实无必要。现行法律允许专利权人在专利质权人许可的条件下对其质押专利进行实质经营，解放了当事人私法自治的意思表示，是对质权合同的突破。关于专利质押的设立要件，登记对抗主义协调了意思自治与交易安全，是值得采用的理想模式。承认专利申请权的可质押性有利于专利质押权利种类的繁荣和合理配置，国家宜尊重私法自治，对此不作限制。

注释：

①杨延超.为专利质押正名[J].电子知识产权，2011（7）.

②王利明.担保物权制度的发展与我国物权法草案[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2006（4），认为权利质权吸收了抵押权和质押权两种方式的优点.

③郑立、王作堂主编.民法学[M].北京大学出版社1995年版，第234页.

④《担保法》第79条规定以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效.

⑤《担保法》第80条规定本法第79条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用.

⑥谢黎伟.专利质押设立制度之比较分析[J].电子知识产权，2011（7）.

⑦《物权法》第223条、《担保法》第75条.

⑧《专利质押合同登记管理暂行办法》第6条、第7条：专利质押登记合同必须有专利权的有效证明并载明质押专利的专利号.

⑨《专利质押登记办法》第12条规定的不予登记的情形包括"专利申请尚未被授予专利权的".

参考文献：

[1]郑立、王作堂主编.民法学[M].北京大学出版社1995年版.

[2]杨延超.为专利质押正名[J].电子知识产权，2011（7）.

[3]王利明.担保物权制度的发展与我国物权法草案[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2006（4）.

[4]谢黎伟.专利质押设立制度之比较分析[J].电子知识产权，2011（7）.

作者简介：田小军（1987-），男，河南新郑人，中南财经政法大学知识产权学院2011级硕士研究生；王晗（1987-），女，河南荥阳人，吉林大学法学院2010级硕士研究生。