论重大道德义务应成为作为义务
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摘 要：法律义务与道德义务具有密切的联系，有限制的道德法律化不但符合我国的国情，而且在实践中也是可行的。不管从哪个方面来看，重大的道德义务都应成为作为义务。笔者认为将重大道德义务上升为不作为犯罪的作为义务，其目的并不仅仅在于对那些违反重大道德义务的行为施以处罚，更重要的在于促进人们道德水平的提高和更好的保障自由。
关键词：道德；作为；不作为；作为义务；重大道德义务
近年来我国的“见死不救”事件屡屡发生一再表明，这些事件不仅是对公民个人造成了极大的痛苦和损失，而且极大地腐蚀了社会风气和败坏了我国助人为乐的传统美德，助长了违法犯罪分子的嚣张气焰。这一社会问题，仅仅靠道德的约束和有限的法律责任是远远不够的，惟有施以全面的法律手段，方能惩治这种具有极大社会危害性的行为。
刑法作为义务是指当法益受到现实紧迫的危险时，义务人依据刑事法律应当履行的特定的法律义务、积极实施特定行为以防止危害发生保护法益的一种约束或限制。有的学者认为:在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯罪的不作为。有些学者也针锋相对,他们认为将公共秩序和社会公德要求履行的义务视为作为义务,势必无限制地扩大不作为犯罪中作为义务的范围，易与罪刑法定主义相悖。笔者认为，重大的道德义务应成为刑法中的作为义务，只有这样才能更好规范这种行为。
一、重大道德义务成为作为义务的理由
毫无疑问，将一般的道德义务作为法律义务后会被法律所约束而得不到正确宣扬，是与崇尚道德理想相悖的。实行完全的道德刑法化不适合中国国情，一概地将道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源也有违刑法的罪刑法定原则。刑法不能介入国民生活的各个角落，但是重大的道德义务应上升为刑法的作为义务。理由如下：
(一)从法理来看：法律产生的初衷是由于人的自由受到威胁,这是因为人有自身的弱点。人在满足自己的活动时,人的行为并不仅仅作用于自然,同时直接或间接作用于他人。这种作用于他人的行为可能对被作用者有利,也可能对被作用者不利,对于作用于他人的不利行为就有控制、约束的必要。道德义务通过法律规定而成为不作为犯的义务是更好保障自由的要求，特别是某些严重危害社会的暴力犯罪，也是秩序价值目标的要求。
(二)从作为义务的实质根据和形式根据来看：作为义务的来源必须立足于形式和实质的立场进行考察，作为义务根据应该是形式根据与实质根据的统一。在刑事立法上,我们应当强调实质合理性,实质合理性始终应当制约着形式合理性,使不作为犯罪中作为义务的范围控制在合理的范围;在刑事司法上,由于刑法是一个裁判规范,我们则强调形式合理性,形式合理性始终反映实质合理性,以反映和贯彻罪刑法定原则的精神。违反重大道德义务的行为根本上损害了社会秩序和公共利益，最终也有害个人自由的实现。
(三)从更好的保护人权来看：将重大道德义务上升为法律义务,并不意味着刑法对社会本位的偏向。表面上看处罚不履行道德义务的行为会侵犯行为人的合法权益,但是在不预先假定那一方的权利更为重要的条件下,如果允许负有重大道德义务的行为人不履行义务,同样侵犯了处于危险状态的人的合法权益。强调重大道德义务上升为作为义务通过对自由的限制，保障更大的自由和社会秩序，完全符合刑法保障人权的目的和要求。
(四)从重大的道德义务上升为作为义务的可行性和现实可能性来看：主体范围的不确定的确是一个难点，但不能因为困难我们就不去尝试，我们应该迎难而上。在不作为犯罪主体的认定上，行为人首先应是具有刑事责任能力的人，有履行重大道德的义务并且有能力履行却没有履行，造成了严重后果，那么就构成不作为的犯罪。我们可以通过排除和调查等方法确定犯罪主体，如果犯罪主体众多，我们可以采用以罚金形式为主，自由刑为辅的处罚形式。
二、重大道德义务的界定
不管从哪个方面看，重大的道德义务都应成为作为义务。那么满足什么样条件和情形的道德义务才是重大的道德义务呢？重大道德义务的界定事关义务主体范围与处罚范围的确认，其意义十分重要。笔者认为在司法实践中认定重大道德义务应当同时符合以下条件下，行为人没有作为就构成不作为的犯罪：
(一)特定的义务人保护权益的现实能力，这是对履行义务主体的要求。以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务？不作为人应对危害结果的发生有排他的支配性。排他的支配性是指不作为人对产生危害结果的整个过程能现实地、具体地支配；不作为人如不打断因果链，就会必然地向预期的结果发展。应以主客观相统一的原则来认定，行为人要认识到自己有能力履行义务，而且在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。
(二)履行义务的必要性。履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的前提条件，可以包括三个方面的内容：特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中；法益的危险状态是具体的，而不是抽象的。抽象的危险发生的可能性很小，不能成为履行重大道德义务的条件；危险程度具体的紧迫性，能使重大道德义务成为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫性，而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强得多。
(三)刑法所保护的权益和义务人之间存在必然因果关系上的依赖性。如果用因果关系表述的话,那就是只要特定义务人履行义务,那么刑法所保护的权益就不会受到侵犯;反之,刑法所保护的权益则受到侵犯。刑法所保护的权益对义务人在因果关系上的依赖并不同于或者也并不取决于作为义务人在这些特定场合下与权益的主体之间存在某种亲情关系，即使没有这种特定的亲情关系,这种因果关系也完全可能存在。这也正是将特定的道德义务设定为作为义务的来源的良好初衷,正是想通过刑法来提升道德水平,增强公民的道德感。
(四)履行义务人或者第三人履行重大道德义务没有显著危险且不违反其它重要义务。这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。其它重要义务是指对行为人而言不能违背或即使违背也不可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为，这也是期待可能性理论的要求。
(五)未履行作为义务的行为造成了严重的后果。这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果。总起来讲,我们上述所列的五个实质要素是一个有机的整体，我们不能分割开来考虑否则就会不当的扩大重大道德义务的范围。
三、结论
不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的核心部分，将重要道德义务法律化不仅是当今世界各国的立法趋势，更是我国社会主义市场经济建设的宏观体制的客观需求，但将道德上的义务转化为法律上的义务必须设有严格的条件限制，这是法律因素与社会因素的合力。准确、及时地"引德入法"对立法技术亦提出了更高的要求，它要求人们去时刻关注这个瞬息万变的世界，启发人们去洞察法律的追求和道德的真谛，昭示人们明悉公平正义的来之不易。笔者建议立法机关能借鉴有关国家和地区之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化。对那些违反重大道德的行为做到有法可依并施以处罚，促进人们道德水平的提高和整个社会的和谐。
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（作者通讯地址：江西省大余县人民检察院，江西 大余 341500）