区域法治发展的现代性分析
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摘 要：法治有赖于平等、交易与现代性的生成。区域法治应该着力在建构新商人习惯法、重塑契约文化与认真对待现代性等方面再作努力。
关键词：区域法治；平等；契约；现代性
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）30-0322-03
西方意义上的法治存在多向解释。亚里士多德认为，法治优于一人之治，法治包含两重含义：既有法律获得普遍的服从，而这种法律本身就应该是良法。据此，西方历史意义上的法治是一个相对于人治而提出来的概念，它有别于武断专制权力的统治，它使人们在法律面前一律平等。而哈耶克认为，法治是一种绝不同于立法者所制定之法律意义上的法治，它也不是一种关注法律是什么的规则。法治只关注政府的强制性活动，它由一系列综合性的原则构成，这些重要的原则包括：“法明文不为罪不惩罚的原则、法不溯及既往的原则、法律面前人人平等的原则、法律至上的原则、以及司法独立的原则[1]。由此看，法治的实现有赖于以下两个方面：一是民主理性的法律规范调整一切社会生活，法治的目标在于公民社会生活的理性化、民主化、自治化，而不仅是国家在社会里得心应手地运用权力实现既定任务。二是依民主法则形成的公民利益共同体，相对于政治国家来说，具有相对独立的利益诉求[2]。可以说，西方意义上的法治建立在自由主义、理性主义和个人主义上，以分权制衡为其核心理念，以保障权利和自由为其目的。但就更抽象意义上讲，笔者认为，实现法治需要以下三个条件：
一是平等问题。平等是一个在社会科学尤其是法学领域被反复讨论并经久不衰的话题。而如何实现平等，这是个问题。美国法学家伯尔曼认为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”据此论断，若要建设一个法治社会，必须建立法律至高无上的权威，使法律成为人们的信仰。反观中国，传统文化中并无法律信仰的概念，而过于注重道德、政治、权力的作用，法律在调整中国的社会关系并中没有起到至高无上的权威作用。因此，法律职业共同体应该为让法律成为圣经、成为社会中唯一具有权威性的规范与机制而进行斗争。而如何形成法律权威，宗教是一个可以考虑的因素。为此，有学者认为，“一个社会不能没有法律，也不能没有宗教；虽然法律与宗教是两个完全不同的领域，但任何一方的繁荣发展都离不开另一方；法律与宗教在根本上是一致的。”对法律的信仰为什么要与对宗教的信仰混为一谈呢？法律与宗教存在着根本上的一致吗？这个问题实际上是如何看待和理解法律与宗教的关系的问题，而对法律与宗教关系的理解又直接关系到如何理解“法律必须被信仰”这一命题。博登海默说过，“在古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。宗教仪式渗透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起着极为重要的作用。国王作为最高法官，其职责和权力也被看作是宙斯亲自赐予的。”古罗马法律家西塞罗对法律是这样解释的：“法是上帝贯彻始终的意志，上帝的理性依靠强制或者依靠约束支配一切事物。为此，上帝把刚才赞美过的那个法赋予人类。”这种观念实际上不仅存在于古希腊，而且存在于人类社会的其他文明。从宗教学的观点看，人类社会自有文明以来，就有宗教；并且，宗教远在任何法律产生之前，就开始发挥基本的社会控制作用了。在古巴比伦、古印度、古希腊，立法完全受宗教观念的指导，法律与宗教的教义、教规自然地融为一体。时至今天，宗教经典仍然被看成是一些国家的法律、法典，具有完全的法律效力。在基督教成为欧洲国家的官方信仰之后，以基督教教义为指导的教会法曾长期处于欧洲社会规范的核心地位，神学成为一切意识形态的最高表现形式和集大成者。教会法与神学教义、礼拜仪式和各种圣事、圣礼交织在一起，具有神圣性和普遍性。而世俗法在很大程度上则分散在政治、经济、社会文化的习惯之中，并且必须合乎教会法的原则。
在笔者看来，西方是把宗教作为法治的背景资源来看待的。从比较学意义上说，无论中西方均认可世界的等级性，但在如何处理这种等级，并最终导致法律平等性的生成，中西方是不同的。西方认为，基于宗教的存在，宇宙在人与神之间存在等级，人必须隶属神、崇拜神，而人均属于上帝的子民。这样，子民之间就形成了一种平等关系，共同供奉着具有理性终极关怀性的上帝之神。而这种平等价值恰恰是法律所需要的。我们传统也认为宇宙的等级性，但我们缺失了终极关怀，我们只能基于身份原则在世俗间架构由君子、小人乃至禽兽所组成的等级秩序。这是我们在法治进程中所面临的一个棘手问题。
二是契约精神。契约精神是西方、民主和法治的前提与基础，是理解西方社会、政治与法律的钥匙。没有契约精神，西方社会的进步就缺少动力。如果说近代资本主义在经济上表现为发达的商品生产，政治上表现为代议制，思想上表现为个人意识的觉醒和对理性的崇尚，那么，在社会文化方面，它正好表现为人际关系的契约化。应该说，没有这种关系及其相应的价值观念的变革，近代资本主义生产方式乃至法治、民主和等一切成果的取得都是难以想象的。因此，契约精神是法治、民主和的基础；缺少契约精神，市场经济就不会发展；缺少契约精神，自由只是一种特权阶层才能享受的奢侈；缺少契约精神，、民主、法治将是天方夜谭。可以说，契约精神的缺失严重制约着中国社会文化的进一步发展。
当然，这种契约精神的背后是一种理性人的假设。根据理性人的假设，我们每个人都有追逐自身利益最大化的本能。即使是道德说教也改变不了经济人谋求效用最大化的理性。由此看，契约精神是理性人假设的有利支撑。
卢梭在《社会契约论》开篇写道：“人是生而自由的，但无所不在枷锁之中。自以为是其他一切主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”没有契约精神，人便失去自主性。但我们在行使自由权利时也不能任意为之，甚至侵害到其他人，自由是有边界的。
三是现代性问题。现代性内容很难划个边界，但核心部分应该包括自主性、现象论、欲望、利益、冲突、公权、自我意思、法治等。
笔者认为，现代性可从两方面去理解：其一，社会的组织结构方面。现代性标志着资本主义新的世界体系趋于形成，世俗化的社会开始建构，世界性的市场、商品和劳动力在世界范围的流动；民族国家的建立，与之相应的现代行政组织和法律体系；其二，社会文化方面，以启蒙主义理性原则建立起来的对社会历史和人自身的反思性认知体系开始建立，教育体系以及大规模的知识创造和传播，各种学科和思想流派的持续产生，这些思想文化不断推动社会向着既定的理想目标发展。当然，正如哈贝马斯所言，现代性只是一个方案、一项未竟的事业。现代性具有尚未实现的民主潜力，但也绝非完美无缺。他认为，早期现代性是值得肯定的，但后期却出现了问题，诸如环境危害、人际冲突等问题正在困惑着现代社会。 由此看，现代性所呈现的理性精神是值得肯定的，但在其进程中所生发的公共领域与精神家园危机也应引起高度注意。
二、区域法治发展的自觉性
法治的发展，有赖于其社会经济文化背景资源的持续更新。我们认为，区域法治的进一步发展还要在如下几个方面加强。
一是确认新商人习惯法。由于每个区域都有自己独特的行为习惯，因此有时这种情况不利于一个国家不同区域的社会文化沟通，进而阻碍商事交易的自由发展。在当下，新商人习惯法有助于简化商事合同的订立过程，合理地规定合同条件并快捷地解决合同当事人之间发生的纠纷，从而解决经济社会文化一体化的问题。这种习惯做法与现行商法存在着本质区别：首先，商人法是习惯法，没有国家强制力作为后盾，而商法是一个现实的法典意义上的概念，其最为本质的特点就是直接或者间接的依靠国家强制力作为后盾。其次，商人法和商法的本质精神是不同的。商人法的产生和发展，贯穿着实事求是、务实创新的精神。商业行为在中世纪的欧洲不被主流社会的意识形态认可，商业活动无法获得当时的既有法律保护。但商业在地中海沿岸或者整个欧洲大陆的复兴，又需要有调整商人活动的规范，因此商人自发的从罗马法的万民法中寻求依据，并且直接适用到中世纪的商业活动中。这种活动完全是有了客观的需要以后才发掘相应的制度，是一种客观的活动。相反，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础（拿破仑为了解决军火供应中经常出现差错而影响其军事活动的问题，一怒之下制定商法典，可以称得上是典型的“拍脑袋”法典。因此，法国商法典从一开始就不是从社会需要这块肥沃的土壤上开出的花，其到现在虽几经修改，但只有数十条有效的条文。从这一情况中我们可以看到统一商法缺乏实事求是的精神，或者说仅仅是个别人主观活动的产物，并不是社会发展的真正需求）。
以江苏为例，江苏经济从乡镇企业起步的背景，对于合作社的研究与实践是一个具有重大现实意义的活动。我们说，合作社对于江苏社会文化发展是非常重要的。在一个不断走向市场化、走向和谐的社会里，不仅需要有强大的私人部门和公共部门的存在，同样需要有强大的合作社部门、互助部门和其他非政府社会部门的存在。合作社对减少失业和贫困，缩小贫富差别，改善边缘化人口处境，维护消费者权益，特别是农民的组织化程度，促进经济发展和社会稳定与和谐进步具有战略性意义。作为一种制度化的社会组织，其价值取向一方面源于组织本身的内在质的规定性，一方面源于社会制度的外在赋予。按照国际合作社联盟（International Co-operative Alliance，简称ICA）所确定的内容，合作社价值包括合作社的基本价值和伦理价值两部分。其基本价值是：自助、自担责任、民主、平等、公平和团结。伦理价值为：诚信、开放、社会责任与关怀他人。合作社的分配制是其实现社员利益重要的主途径，是社员利益实现程度的重要体现。可以说，一个好的合作社分配制度是合作社的灵魂。合作社对和谐价值的体现中，秩序价值是其价值取向的基本规定。提升竞争与合作价值。竞争与合作是社会价值体系中的又一层次的内容。合作社是市场经济的一种制衡力量，是与市场竞争相伴而生的。竞争不仅是市场经济发展的推动力，同样是合作社产生与发展的推动力。合作组织较好地解决了竞争与合作的关系，使合作也成为自身发展和市场经济发展的推动力。合作社制度安排中应体现这一要求，实现对竞争与合作价值的提升。而这些价值正是架构区域法治所必须的。但传统上，江苏合作社多是政府推动型的，也许开始可以大力发展，但到今日确实需要更多的民众参与，使得这种商事参与内化为一种社会文化形态。
二是重构契约文化。江苏有着浓厚的商业文化传统，这种传统向我们展示，江苏发展成功之道的一个重要方面在于他们拥有自强、灵秀、包容、守规等“水文化”特色的人文精神。这种特色人文精神诸因素的综合作用，涵养成江苏人一些独特的行为特征。他们能务实地从本地实际出发，探寻适合本地实际的发展道路；能吃苦耐劳、自强不息；能够随着外部条件的变化，及时调整自己，抓住机遇等等。正因如此，江苏人才在市场经济竞争中棋高一筹，领先一步，抓住了“乡镇企业”、“外向型经济”和“民营经济”三大机遇，实现了经济腾飞和社会的全面发展。进入新世纪，中国已深深卷人经济全球化的大潮之中，国际国内的竞争更加激烈。江苏要想经济社会以及各项事业更快更健康地发展，继续走在全国的前列，除了进一步深化改革，清除一切不利于经济与社会发展的各种障碍，健全与社会主义市场经济相适应的新体制外，还必须在区域法治进程下弘扬江苏精神的同时，克服江苏精神中诸如冒险精神不足、守土恋家、小富即安等弱点，增加符合时代要求的新内涵，以形成新的江苏精神，并且用新的江苏精神去推动我省经济与文化、社会与个人、人与自然的全面、协调和可持续发展[3]。
我们认为，契约精神需要平等、自由、利益交换与交易规则认可等诸多条件。应该说，江苏社会文化中不乏这些尊贵元素。但苏北、中、南地域发展仍然不平衡、文化差异仍然存在、市场仍然需要进一步开放、地方立法仍然需要科学化与有针对性。这是未来重构江苏契约文化时候着重考虑的。
三是认真对待现代性的问题。可以说，未来社会，谁能够利用好、处理好现代性问题，谁就能够引领社会发展。法国诗人波德莱尔以预言家的口吻对现代性做了一个天才的描述：“现代性就是短暂、瞬间即逝、偶然”，是“从短暂中抽取出永恒”[4]。同时代的另一位法国诗人韩波，则铿锵有力地呼吁：“必须绝对地现代！”如果说波德莱尔是对现代性变动不居特性的说明的话，那么，韩波的呐喊显然是一种立场和态度。成为现代的，就是指进入现代，不但是形形的民族国家和社会，而且是千千万万男女个体。于是，现代性便成为现代这个历史概念和现代化这个社会历史过程的总体性特征。
现代性问题虽然发轫于西方，但随着全球化进程的步履加快，它已跨越了民族国家的界限而成为一种普世现象。我们认为，在江苏思考现代性问题，有必要强调两点：一方面，经济社会文化相对发达地方更应该关注与思考现代性问题意识；另一方面，必须确立全省社会文化视界。“他山之石，可以攻玉。”作为一个历史分期的概念，现代性标志了一种断裂或一个时期的当前性或现在性。它既是一个量的时间范畴，一个可以界划的时段，又是一个质的概念，亦即根据某种变化的特质来标识这一时段。在笔者看来，也是地域发展不平衡下先进地域对落后地区的一种文化进化与叙述。基于此，由于时间总是延绵不断的，地域发展总是不平衡的，激变总是与渐变错综纠结，因而关于现代性起于何时或终于（如果有的话）何时何地，以及现代性的特质究竟是什么，这些都是悬而未决的难题。更由于后现代问题的出现，现代性与后现代性便不可避免地缠结在一起，显得尤为复杂。有人力主后现代是现代的初期阶段，有人坚信现代性是一个尚未完成的规划。为此，江苏作为一个居于中国经济文化较为前沿阵地，在区域法治中必须审时度势地对待现代性问题。我们既应该充分利用现代性的自主性、利益性、形式化、多元化等特点来加强江苏区域法治，但同时，也应该建构一种机制，来克服因为现代性而导致的环境破坏与人际冲突等负面影响。
参考文献：
[1] [英]弗里德里希・冯・哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来，译.上海：上海三联书店，1997；尹伊君.社会变迁的法律解释[M].北京：商
务印书馆，2003：377.
[2] 范忠信.公民社会决定法治社会――兼论中国法治进程的症结与解治[G]//依法治国 建设社会主义法律国家.北京：中国法制出
版社，1996.
[3] 冯必扬.江苏精神：江苏径济社套发展的内在动力[J].唯实，2005，（4）.
[4] 波德莱尔美学论文集[M].北京：人民文学出版社，2008：485.