试析专利许可合同中许可使用权的性质

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【摘 要】专利许可是研究专利立法与实践的重要问题之一，其涉及诸多问题。目前，学界对专利许可使用权性质的研究不多，本文通过对独占许可与普通许可的对比分析，对专利许可使用权性质进行辨析。

【关键词】专利许可权；债权；准物权

一、对专利许可使用权性质的几种认定

（1）准物权说

该种观点认为，不论排他许可使用权还是普通许可使用权，其性质均为“准物权”。持这种观点的主要以德国学者及《发展中国家保护发明示范法》为代表，德国学者将专利许可合同分为普通实施许可合同和排他许可合同。他们认为，在排他许可合同中，被许可人不仅获得了专利的使用权，而且还获得了对抗专利权和任何第三人、禁止专利权人和第三人使用该专利技术的权利，排他专利许可使用权具有“排他性”，这与物权的排他性相同；排他许可使用权不仅具有债权行为效力，即可以要求许可人履行合同义务的效力，也具有处分行为效力，即具有对抗效力和排他性，故排他许可使用权为“准物权”。至于普通许可使用权，其具有债权行为效力是没有异议的，因为普通许可使用权为合同权利，同样可以要求许可人许可其使用专利技术。对于其是否具有处分效力，虽然存在异议，但通说认为，普通许可使用权具有处分行为的效力。他们将著作权的普通许可使用权与专利权的普通许可使用权进行比较分析得出：这两种普通许可使用权的性质是一样的，而德国学者一致认为著作权的普通许可使用权具有处分行为效力，为“准物权”，那么专利的普通许可使用权也就具有处分行为效力，具有“准物权”性质。①《发展中国家保护发明示范法》规定，无论哪种专利许可，在专利权遭受侵犯时，被许可人都有权通知许可人，要求其采取法律行为，在许可人不进行诉讼的情形下，被许可人可以自己提讼。从这条可以看出，被许可人的专利使用权具有排除他人侵犯的权利，具有排他性。同时《发展中国家保护发明示范法》又规定，任何许可合同都必须到专利局进行登记，否则，不能对抗第三人。这说明，专利许可使用权具有对抗性。综合上述两个方面，专利许可使用权既具有排他性，又具有对抗效力，具有物权属性，为“准物权”。

（2）债权说

该种观点认为，专利许可使用权是一种合同债权，被许可人根据合同取得债权，有权要求许可人履行合同义务，仅具有债权行为效力，但是并不具有处分行为效力，并无类似物权的效力。其原因有，首先，对于非独占许可合同而言， 专利权人不仅自己可以使用专利技术， 还可在相同的时间、地域范围内许可第三人使用该专利技术， 所以非独占许可使用权仅是一种合同债权；对于独占许可合同而言，虽然许可人授予被许可人的是一种独占使用权，即不仅自己不得使用该专利，也不得许可第三人使用该专利，但是被许可人获得的仅仅是一种权益，且被许可也不得将这种权益授予第三人。其次，非独占许可合同中的被许可人即不能排除专利权人对该技术的使用，也不能排除第三人使用该技术，非独占许可使用权不具有对外对抗效力，无排他效力；独占许可人虽然对专利技术具有独占实施权，但也仅仅是排除了专利权人继续进行许可（许可他人或自己使用专利技术），其他所有权利继续保留在许可人手中，所以说，独占许可使用权也没有对抗效力，不具有排他效力。持该种观点的主要以美国学者为代表，美国将专利许可合同分为专属许可合同和非专属许可合同。在专属许可合同中，许可人可以与被许可人约定是否保留自己使用专利技术的权利。美国联邦巡回法院认为，专利许可仅仅是授权被许可人使用专利技术，如果缺少这种授权，被许可人使用专利技术即侵犯了许可人的专利权。专属许可与非专属许可对于专利权人而言都是不的承诺，诉权的放弃；对于被许可人而言则是取得了使用专利技术的资格，或是取得了专利侵权之诉的抗辩。美国合同法认为，专利许可不是专利法所创设的，而是合同法所创设的，它仅仅是许可被许可人使用专利技术，并没有让用任何一种专利权利。②

（3）区分说

区分说将许可使用权分为独占许可使用权和非独占许可使用权，独占许可使用权具有物权效力，为“准物权”，能排除专利权人和任何第三人使用该技术，具有排他性；非独占许可使用权仅具有债权效力，得请求许可人许可才能使用专利技术，不仅不能排除专利权人对该技术的使用，也不能排除任何第三人使用该技术，不具有排他性，为债权。持该种说法的主要以日本、法国为代表。《日本专利法》规定，独占许可使用权采用登记生效制度，不登记不发生效力，具有类似物权的效力；而普通实施许可使用权采用的则是登记对抗主义，不登记仅仅是不能对抗在后的独占实施许可和专利转让，但不影响使用权的效力，仅具有债权效力。③根据《法国知识产权法典》的规定，独占许可的被许可人在专利权人未提讼的情况下具有诉讼主体的资格，④从以上规定可以看出，许可使用权具有排他性。普通许可的被许可人在任何情况下都没有提讼的权利，即独占许可使用权没有排他性。该法同时也规定，专利权利的转让或变动行为，要进行登记，否则不具有对抗效力。⑤从上可以看出，法国学者及官方认为，独占实施许可使用权具有物权效力，普通许可使用权仅具有债权效力。

二、我国法律对专利许可使用权性质的规定

我国2009年修订的《专利法》只是规定非专利权人只有通过与专利权人签订许可合同，取得专利权人的授权才能使用专利权人的专利技术，但是并没有对专利许可使用权的性质加以规定，而我国的《专利法实施细则》在第14条、对专利许可使用权的对抗效力与排他效力进行了规定。《专利法实施细则》14条第2款规定，专利权人在签订专利许可合同后，应当向国务院专利行政部门登记备案。⑥但是并没有明确规定没有进行登记备案的法律效果，虽然有学者将此种登记备案解释为具有对抗效力的登记备案，不登记就不能对抗第三人。但是毕竟我国法律法规及司法界并没有对此给予明确说明，加上我国对知识产权的登记备案多为备案式登记，即登记不具有对抗第三人的法律效力，所以本文认为我国对专利许可合同的登记备案的规定仅为备案式的登记，不具有其他的法律效力。

三、我国学术界有关专利许可权的争论

在我国大陆地区，主流观点是区分说，认为普通许可使用权的性质为债权，独占许可使用权性质为“准物权”，即物权化的债权。在普通许可使用权合同中，被许可人取得的使用权为相对权，仅能对抗合同的许可人，如果同一专利上存在多个使用权，则这些使用权之间是没有排他性的。与普通许可使用权人不同的是，独占许可使用权人在特定的时间和地域范围内，能对抗包括专利权人在内的任何第三人。并且，独占许可使用权人第三人侵害专利权时，具有单独提讼的资格。独占许可使用权呈现出了物权的特性，独占许可使用权既包含有物上请求权，又具有物权的优先效力，即当存在几个相互冲突的权利时，其能排除较弱的权利。

四、专利许可使用权的性质辨析

从上面可以看出，关于专利许可使用权的性质众说纷纭，虽然学术界已有一部分达成共识，但仍有不少学者对此存在争议，有债权说、准物权说、区分说。本文纵观相关的法律法规及理论知识，倾向于准物权说。

要厘清专利许可使用权的性质是物权还是债权，必须明确区分物权与债权。物权与债权虽然都为财产权，但两者有明确的区别：首先，物权反映的是静态的财产支配关系，物权人通过对标的的占有来满足其生产、生活需要；债权反映的是动态的财产流转关系，债权人实现债权的方式是请求债务人履行债务。其次，物权为对世权，没有特定的义务主体，具有排他性和对抗效力；债权是为对人权，有特定的义务主体，即债务人。再次，物权是一种支配权。债权是一种请求权和受领权，债权人实现债权的方式为请求债务人为一定的行为。最后，物权的变动原则为法定主义和公示主义，债权的变动则否。根据以上理论，下文将分别对二者的性质进行分析。

1.独占许可使用权为“准物权”

独占许可使用权不属于债权。在债权中，债权人只能通过债务人的给付行为实现债权，是一种请求权。在独占专利许可合同中，被许可人取得专利许可使用权后就可直接实施该专利，无需请求许可方，是一种支配权，具有排他性；并且在独占许可的情况下，被许可方的许可使用权还具有对抗效力，即能够对抗第三人和许可方。在专利许可使用权遭受侵害时，独占实施许可人在请求专利权人采取法律措施无果的情形下还可以以自己的名义提讼。独占实施许可人的专利使用权是一种支配权，具有排他性和对抗性，具有物权的特性，但鉴于我国的“物权法定”原则，即在物权法没有明文规定的情况下，是不能创设物权的，因此，独占许可使用权应属于“准物权”范畴。

2.普通实施许可人的专利使用权为“准物权”

普通实施许可人可以直接实施专利，无需请求专利权人，明显不同于债权，是一种支配权。普通许可使用权具有排他效力同样没有争议，因为普通许可权人行使其权利时同样无需借助于他人；争议之处在于该许可是否具有对抗效力。若仅仅是债权，没有对抗效力，那专利权人在授予普通许可之后又转让其专利权，普通许可人就无法对抗受让人，因为物权优先于债权。在这种情况下，如果受让人不同意普通许可人继续实施该专利，那许可人将面临不利的处境。许可人在获得许可权之后，肯定要基于获利的目的来对获得许可使用的专利技术进行投资，这种投资往往是巨大的。若被禁止实施专利，不仅使已经的投入可能付诸东流，而且会影响被许可人和第三人交易的稳定性，进而大大打击被许可人的投资热情，阻碍专利的推广和经济的发展，这明显是违背专利制度设立的功能。同时，我国目前更多的是处于专利、技术受让方，若普通许可权仅仅是债权，对我国的引进方来说，是一个“定时炸弹”。⑦因此，普通许可使用权的性质也为“准物权”。

3.准物权的认定符合专利制度设立的目的

设立专利制度主要有两方面的功能：一是通过赋予专利权人一段时间的专有权保护，使其能够得到物质上和精神上的利益，进而鼓励大众积极开发新技术，创造新发明；另一方面又通过设立时间段和专利许可制度、转让制度来鼓励专利的推广和发展。因此，从第二方面的功能而言，专利许可使用权应是“准物权”。

专利许可使用权性质的界定对我国具有重要的影响，通过对大陆法系一些国家的比较分析，可以看出：无论哪种类型的专利许可使用权都具有一定的排他性和对抗性，倾向于物权。由于我国现行法律规定的不足，给实务操作带来了困难和风险。立法者应借鉴物权法的相关原理，尽快给专利许可使用权一个合法合理的身份。

注释：

①邱永清.专利许可合同法律问题研究[M].法律出版社，2010：51.

②董美根.论专利被许可使用权之债权属性[J].电子知识产权，2009（10）.

③杜颖、易继明.日本专利法[M].法律出版社，2001：35.

④黄晖.法国知识产权法典[M].商务印书馆，1999：112-113.

⑤黄晖.法国知识产权法典[M].商务印书馆，1999：112-113.

⑥《中华人民共和国专利法实施细则》第14条.

⑦林广海、邱永清.专利权、专利许可使用权与专利许可合同：以物权法原理借鉴为视点[J].法律适用，2008（6）.

【参考文献】

[1]董美根.专利许可合同若干问题研究[J].电子知识产权，2009（10）.

[2]吴成剑.飞利浦专利被宣告无效之后――德国法院专利无效判决引发的思考[J].科技与法律，2006（1）.

[3]吴玉娟.专利许可中专利无效的法律问题探析[J].广东广播电视大学学报，2010（3）：58-66.

[4]徐红菊.专利许可法律问题研究[M].北京：法律出版社，2007：140-156.

[5]邱永清.专利许可合同法律问题研究[M].北京：法律出版社，2010：45-67.

[6]林秀芹，刘铁光.论专利许可使用权的性质――兼评《专利法实施条例修订草案》第15条与第99条[J].电子知识产权，2010（1）.

[7]林广海，邱永清.专利权、专利许可使用权与专利许可合同――以物权法原理借鉴为视点[J].法律适用，2008（6）.

[8]杨金琪.浅析专利无效对专利权转让合同和专利实施许可合同的影响[J].知识产权，1991（3）：42-43.

[9]王洁.专利实施许可合同中核心条款的探究――由一则专利实施许可合同纠纷案说开来[D].上海：上海交通大学，2007：24-26.