违法转租与不当得利

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摘 要 违法转租是否构成“无法律上之原因而受利益，致他人受损害”，依不当得利之规定负返还责任，对此学说上存在肯定说与否定说的见解。本为认为物权行为的无因性及无权处分理论，是违法转租得以适用不当得利制度的前提，因此需要先探讨违法转租是否构成无权处分，及转租合同是否合法有效，然后再讨论违法转租与不当得利的关系。

关键词 违法转租 效力 不当得利

一、违法转租的效力

（一）违法转租合同的效力

违法转租又称非法转租，指无租赁权或未经他认同意，而擅自出租他人财产或在租赁关系消灭以后，拒不返还租赁物，而将租赁物出租给他人，从而获取租金。

笔者以为，要确定违法转租合同的效力，需要先明确违法转租的性质，即转租行为是负担行为还是处分行为，这两种行为的生效条件不同，决定了转租行为的效力判断的状态。

在承认物权行为独立性和物权行为无因性的法律框架下，债权合同只要符合合同的生效要件，就合法有效。无论是合法转租还是非法转租，承租人并未退出租赁关系，而是通过与次承租人签订契约，将使用收益权转让，所以转租合同并未涉及处分行为，行为人又无处分权，都不影响转租合同的效力，即使是违法转租，只要当事人达成合意，违法转租合同就合法有效。

然而，我国法律并不承认物权行为的独立性和物权行为的无因性，处分行为与负担行为和二为一，一体把握。在我国处分行为包括事实上和法律上的处分；法律上的处分包括各种处分财产所有权的行为如买卖、赠与等，也包括处分债权和其他财产的行为如出租、转租、转让债权，免除债务等行为，还包括对财产做出限制或设定负担等行为。所以在我国民法上的处分行为，是引起标的物权利内容变动为目的债权合同本身，处分不仅能够直接引起所有权或债权得丧变更的行为，还包括使财产的占有，使用发生转移的行为，因此违法转租是处分行为，承租人未经出租人同意而将租赁物非法转租给他人也构成无权处分。

笔者以为，由于租赁合同性质上是一种债权，是一种负担行为、在这种行为中，出租人负有交付出租物于承租人并保持租赁物的使用收益，状态的义务，承租人负有交付租金且对租赁物的善管义务，这些义务行为的拘束仅在合同当事人之间有效，具备负担行为的一切特征，而租在转租人与次承租人之间，又是一个租赁合同，在性质上也属于负担行为。因此转租合同只要符合合同的生效要件即合法有效。

（二）违法转租行为的效力

对于违法转租的效力，台湾地区有否定说与肯定说之争，否定说认为，转租无效，出租人可终止租赁契约。否定说原因在于，租赁权禁止让与，乃强行规定，违反者自应解释为无效，以违反强行规定的法律行为无效之原则。肯定说认为，在转租人与次承租人之间，仍有效只是不得对抗出租人。王泽鉴先生认为“承租人违法转租，非属无权处分行为，此说为通说。《合同法》，228条规定“因第三人主张权利，承租人不能对租赁物使用收益的承租人可与要求减少租金或不付租金”该条款是关于违约责任的规定，而违约责任以合同的药效成立为前提，该条款说明合同法实际是承认违法转租合同的效力。出租人成立与否只能决定是否行使解除权，从而维系或消灭其与承租人之间的租赁合同，而对转租人与承租人之间的合同效力不产生任何影响，仅仅决定转租人是否能够履行其对次承租人所负有的义务，从而决定是否对次承租人构成违约。由于违法转租可能导致的问题只能通过物上请求权，以及违约责任等制度加以解决，据此完全没有必要将违法转租纳入无权处分制度调整的范围。

二、违法转租与不当得利

不当得利制度的机能矫正欠缺法律关系的财货转移和保护才获得归属。不当得利请求权的成立须具备三个条件：（1）受有利益。（2）无法律上的原因。（3）致他人受损害。

违法转租中，出租人得否成立不当得利请求权，取决于是否存在应收不当的立法调整的财产损益变动关系，应就转租人或次承租人是否受有与出租人利益归属内容不符的利益并致出租人受损失，以及其对利益保有，有无根据判断。学说上有肯定、否定说。在德国法上，多数人采肯定说见解，认为违法转租而受有利益，是侵害租赁物所有人（出租人）之排他性权利，其致出租人之损害，系倘承租人欲为转租时，出租人势将提高其租金。承租人未先请求出租人为转租之承诺，致其未能获得租金之提高，至于出租人对于租赁物得否使用收益，在所不问，盖不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益也。

否定说，理由有二：（1）出租人与承租人有租赁契约关系存在，承租人支付对价而为使用收益，出租人对租赁物已无使用收益的权能，故承租人因违法转租而受利益，并未致出租人受损害，若肯定不当得利请求权，将使其获得双重利益。（2）违法转租所涉及的不是权益归属，而是租赁契约的问题，承租人未得出租人承诺而转租，而违反不得转租的约定而为转租时，应在租赁契约上，求其解决出租人得终止契约或请求债务不履行之损害赔偿，以资救济。对于否定说，笔者以为承租人通过租赁物合同，虽然取得了租赁物的使用、收益全能，但是这种使用、收益权，与物权法上的用益物权有一定的区别。用益物权包括了对物的占用、使用、收益的权能，而且用益物权人得以自己的意思支配，不需要所有权人或者第三人意思和行为的介入；而承租人对物的使用收益虽然也是对物的直接支配，但是这请求以出租人交付租赁物、修缮租赁物为前提的，而且出租人还要保持租赁物适于使用、收益的状态，所以承租人对租赁物的直接支配是以出租人积极履行义务来保障的，租赁权的行使和实现要受到出租人意思和行为的介入。而用益物权作为物权的一种，用益物权人以外的一切人，包括物的所有权人，仅负有不妨碍用益物权人对物的使用、收益的消极不作为义务，也就是说用益物权人仅凭自己的意思就可以支配物，无需他人甚至是所有权人的介入，所以租赁权是不同于用益物权的。用益物权的客体则是用益物本身，租赁权的客体不是租赁物本身而是一种给付行为，承租人对租赁物为使用收益的过程，实际上是对出租人保持给付行为的过程。租赁权并没有像用益物权那样成为一项独立于标的物所有权的完整的财产权利，承租人的用益物权受合同目的的严格限制，超出合同范围出租人就无给付的义务，所以出租人违反约定的方法使用收益，或未经出租人同意擅自转租，不仅属于合同义务的违反而且也构成对出租人权益内容的侵犯。因此，本为采郑玉波先生的观点，当出租人违法转租时，在出租人解除租赁合同以前，用于承租人享有租赁权，而次承租人对租赁物的使用收益之权乃基于承租人的租赁权而发生，从而次承租人之行为在承租人有租赁权期间并非不法，次承租人得地位，相当于承租人的占有辅助人。所以次承租人对租赁物的占用使用有合法的依据，且出租人由于租赁合同丧失对租赁物的使用收益权，因承租人的转租人行为并没有受有损害。

而且，承租人未经出租人同意擅自转租的行为属于对合同义务的违反，出租人完全可以要求承租人承担违约责任，如果再承认出租人的不当得利请求权，出租人就有双重收益。

三、结论

转租是指承租人立于出租人的地位，将租赁物租与第三人，与第三人成立租赁关系，所以转租的租赁契约成立，属债之契约为负担行为，因此转租契约有效成立。由于承租人未经出租人同意转租，是违反合同义务的行为，应对出租人承担违约责任。出租人将租赁物出租与第三人即丧失对租赁物的使用收益的权利，所以承租人的违法转租行为并未至出租人受有损害，因此，出租人不得对承租人行使不当得利请求权。

注释：

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