“非国内化”仲裁之合理性探讨

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇“非国内化”仲裁之合理性探讨范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

【摘要】本文主要介绍了“非国内化”仲裁理论的主要内容和其在理论上存在的争议，并从“非国内化”裁决之效力来源、实践中仲裁地点的浮动性、《纽约公约》对“非国内化”仲裁的态度以及仲裁制度的未来发展等方面论证了“非国内化”仲裁在实践中存在的合理性，并为我国将来制定相关法规提出了建议。

【关键词】“非国内化”仲裁；《纽约公约》；仲裁地法；意思自治

随着世界范围内仲裁制度的不断发展，当事人意思自治越来越受到争议双方当事人的推崇。但在传统的国际商事仲裁理论中，“行为受行为地法支配”早已深入人心。在国际商事纠纷中，当事人往往愿意选择一个与争议相对鲜有关联的地点作为仲裁地，以确保案件的中立审理，从而将仲裁程序置于和争议没有关联的国家之仲裁地法的控制之下。于是人们开始重新思考仲裁地法对仲裁程序绝对控制的合理性。

一、“非国内化”仲裁的内容和学说

关于“非国内化”仲裁理论，理论界主要有两种解读：一种是“仲裁程序的非国内化”，另一种是“仲裁裁决的非国内化”。前者指国际商事仲裁不必受到仲裁地程序法的强制约束；后者则涉及裁决与仲裁地国强行法相抵触被撤销时在其他国家是否有效的问题。本文主要讨论第一种解读。

关于仲裁程序“非国内化”的含义，不少学者进行了描述：仲裁程序的法律适用应当摆脱仲裁地法的约束，甚至不受任何特定国家法律的控制，减少仲裁地国法院对仲裁的司法监督，而交由承认与执行地国对仲裁进行适度的监督。其中对于摆脱仲裁地法的控制，已经有国家的立法实践给予了充分认可。法国于1981年5月12日出台了关于国际商事仲裁法的法令，该法令被列入《法国民事诉讼法典》第5编、第6编第1492条至1507条。其中第1494条第1款规定：仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序，它也可以选择特定的程序法为准据法，明确规定了在法国进行仲裁可以选择适用外国或其他程序法。而对于使仲裁只能由裁决执行地国予以监督，则存在较为激烈的分歧，即使是支持或倡导“非国内化”仲裁的学者对此也有不同意见。

二、“非国内化”仲裁的理论基础之争

“非国内化”仲裁理论的提出是对传统国际商事仲裁程序法律适用的巨大挑战，各位学者对此有着不同的观点。支持者的观点主要为：

（一）仲裁的效力与裁决的强制执行效力并不必然来自仲裁地国法。任何一个国家均有权决定其领域内具有法律效力的行为的性质，并可以赋予发生在另一个国家的行为以法律效力。由此可见，仲裁地法并不是唯一赋予仲裁裁决强制执行效力的法律。[1]

（二）当事人选择某一地点作为仲裁地，时常是纯属偶然或出于中立的考虑，并非是想适用该本地的仲裁法。对国际商会仲裁考查的情况也表明，仲裁地的选择一般是由其他因素决定的，例如平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法。[2]如果仲裁程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的仲裁地的法律，有时会产生极不合理和不公平的结果。

“非内国仲裁”理论虽然充分尊重了当事人的意思自治，但若其想完全排除仲裁地国法律对国际商事仲裁程序的控制，仍存在着一定的理论障碍，主要表现在以下几方面。

（一）仲裁地国法律对仲裁程序的支配有着深厚的历史渊源。早在14世纪，巴托鲁斯就在其著名的“法则区别说”中肯定了“场所支配行为”原则，他认为人的行为的问题应该适用行为地法。仲裁无疑是人的行为，这种行为当然应该由仲裁地国法来调整。

（二）仲裁地国法律会对仲裁的进行给予支持和协助。从理论上说，任何协议都不可能是详尽无遗的。如果当事人在签订仲裁协议时，对仲裁庭的组成和仲裁程序的规定不够详尽，非内国仲裁在进行过程中必然会遇到法律适用上的空白。在国际商事仲裁中，国内司法机关的支持是十分必要的。完全摆脱仲裁地国仲裁法的适用，则有可能使仲裁庭丧失当地法院的支持和协助，从而使仲裁程序难以正常进行。[3]

三、“非国内化”仲裁的合理性评析

各位学者对“非国内化”仲裁的理论基础众说纷纭，各有千秋。“非国内化”仲裁从其产生之日起，发展到现在，已经越来越受到世界各国的认可和接受。本文将试着从实然的角度去评析“非国内化”仲裁存在之合理性。

（一）从“非国内化”裁决之效力来源看“非国内化”仲裁存在之合理性

“非国内化”裁决能否得到有关国家法院的承认和执行，其中一个关键问题是该仲裁裁决是否有效。即国际商事仲裁裁决的效力来源到底是当事人的意思自治还是仲裁地国法。探讨仲裁裁决的效力问题应当从仲裁的性质开始。目前理论界就仲裁的性质问题存在四种理论，分别是：司法权理论，契约理论，混合理论以及自治理论。这四种理论都在不同程度上承认了仲裁的契约性和自治性，充分肯定了当事人的意思自治。[4]所以，当事人选择的仲裁程序或仲裁庭根据实际需要决定适用的仲裁规则即构成了自治的仲裁法。

（二）从实践中仲裁地点的浮动性看“非国内化”仲裁存在之合理性

在传统国际商事仲裁理论上，仲裁的所在地应当被认为是仲裁的重力中心。然而，在国际商事仲裁的实践中，仲裁员和当事人来自不同的国家，有时候并非涉及到的每一方都可以方便地来到作为仲裁所在地的国家参加庭审。在这种情况下，实际的仲裁审理地点并不一定就是之前约定的“仲裁地”。在这种情形下，“仲裁地”并不随着庭审地点的变更而变更，但是在这种情形下，仲裁地法院对仲裁程序的进行提供监督和便利的可能性将大大降低。从这个意义上说，仲裁地法对仲裁程序的进行提供和帮助和对仲裁程序的控制是有限的，仲裁程序不受仲裁地法的约束在实践中也是可行的。

（三）从《纽约公约》对“非国内化”仲裁的态度看“非国内化”仲裁存在之合理性

《纽约公约》没有对“非国内化”仲裁裁决的承认和执行条件作出专门规定，但是也没有排除对非国内化仲裁裁决的适用。公约不仅承认当事人选择仲裁程序法的权利，而且赋予当事人所选择的程序规则以优先权。只有在无此选择时，仲裁地的程序法才得以适用。因此，没有理由认为，当事人选择法律的自由仅限于国内的程序法；此外公约也没有阻止当事人为使仲裁摆脱任何国内法体系而自行起草、确定仲裁适用的法律程序规则。从《纽约公约》的适用范围来看，公约确立了两项标准：即“领域标准”和“非内国裁决标准”。按照前者，只要是裁决是在被承认执行国家以外的国家作出，就可以适用《纽约公约》；按照后者，虽然裁决是在申请承认和执行国家作出，但是只要该国不认为其是“内国”裁决，《纽约公约》也将得到适用，并无需考虑适用于仲裁程序的是哪一个国家的仲裁法。[5]由此可见，从《纽约公约》的条文表述来看，其并没有要求裁决必须受国内仲裁法的调整。此外，《纽约公约》第五条规定的拒绝承认与执行的理由中也不包括仲裁裁决的程序没有受到仲裁地国法的控制和约束。

（四）从仲裁制度的未来发展看“非国内化”仲裁存在之合理性

随着国际商事交往的日益频繁和电子通信技术的蓬勃发展，临时仲裁和网上仲裁正越来越成为人们关注的新焦点。“非国内化”仲裁理论为临时仲裁同时也为网络仲裁的发展奠定了理论基础。与机构仲裁相比，临时仲裁赋予了当事人更多的自。当事人可合意决定包括仲裁法的适用在内的整个仲裁程序，尤其在以国家为一方当事人的临时仲裁中，基于国家豁免权的考虑，双方当事人往往约定不采用仲裁地法，或由双方约定或采用某一仲裁机构的仲裁规则。否定“非国内化”仲裁理论不利于临时仲裁制度的发展。进入20世纪后期以后，网络的迅速发展也推动了仲裁形式的变革。网上仲裁适应国际商事交往的需要应运而生。网上仲裁中仲裁地的确定是一个难题。而且在这一没有国界的虚拟空间里，坚持仲裁程序必须受一个很可能毫不相关的“仲裁地法”的控制显得有些荒谬。[6]

四、中国关于仲裁程序法律适用的路径选择

我国法律体系中涉及国际商事仲裁的法律主要包括：《民法通则》及其《意见》、《民事诉讼法》及其《意见》、《合同法》、《仲裁法》。而这些法律目前尚未就国际商事仲裁程序是否能适用仲裁地之外的法律作出明确规定。

虽然上文从仲裁实践的角度对“非国内化”仲裁予以肯定，但是仍然应当看到该理论本身存在的瑕疵。在国家之下，一国对发生在本国境内的仲裁不可能完全放任不管。此外，“非国内化”仲裁有时不可避免地需要仲裁地国法院的司法协助，因此，绝对排除仲裁地国的司法控制在实践中难以实行。另外，如果仲裁地同时又是裁决的被申请承认与执行地，其对仲裁程序的审查也是必须的。[7]

“非国内化”理论犹如双刃剑，优点与瑕疵并存，我国在完善仲裁立法时，应“去粗取精，去伪存真”，适度采纳“非国内化”理论中的合理成分，充分尊重当事人意思自治，减少法院对仲裁的干预，给予仲裁制度以更自由的发展空间，这在当下无疑是较为可行的两全之策。

参考文献：

[1]See J.Paulsson,“Arbitration Unbound:Award Detached from the Law of its Country of Origin”,International and Comparative Law Quarterly,Vol.30,1981,p.363.转引自郭玉军,陈芝兰.论国际商事仲裁中的“非国内化”理论[J].法制与社会发展,2003(1).

[2]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京:法律出版社,2000:268.

[3]聂咏青.非内国仲裁理论评论[J].法律适用,2005(9).

[4]肖威.“非国内化”仲裁裁决的承认和执行问题研究[M].北京仲裁,2004(3).

[5]肖威.“非国内化”仲裁裁决的承认和执行问题研究[M].北京仲裁,2004(3).

[6][7]郭玉军,陈芝兰.论国际商事仲裁中的“非国内化”理论[M].法制与社会发展,2003(1).

作者简介：潘寅颖（1986－），女，浙江绍兴人，华东政法大学2009级国际法硕士研究生，研究方向：国际经济法。