竞业限制比较研究

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摘 要：随着经济的发展，近年来人才流动日趋频繁，由此所带来的问题也应引起我们的重视，其中之一就是劳动者离职后到竞争企业就职而导致原单位的利益损失。这种损失主要表现为商业秘密被侵害与竞争优势的丧失。竞业限制作为保护企业商业秘密与竞争优势的一项措施，较早就在外国立法、司法中得到体现，只是，各国对之的态度不一，各时期的态度也有变化。我国竞业限制制度的建立为时不长，在规范性文件上各有体现。其中最重要的是2007年通过的《劳动合同法》，其对我国的竞业限制制度的构建与完善起了极其重要的作用。但是，《劳动合同法》规定的竞业限制制度尚有不足，显得简单与粗糙。通过比较研究的方法，可为我国竞业限制立法的完善提供启示。

关键词：竞业限制；英美法系；大陆法系；启示

一、竞业限制概述

西方商界曾经流传着这样一句格言："公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员，因为从竞争者那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。"[1]而随着我国市场经济的蓬勃发展，企业之间的竞争特别是同行业之间的竞争愈发激烈。企业之间的竞争，无非也是以人才的竞争为主要内容。所以，在这种状况之下，跳槽和挖人的现象就变得十分普遍。因而在人才流动如此频繁的社会里，如何有效保护企业自身的商业秘密，防止竞争企业通过挖人而给本企业造成竞争压力，成为企业应该要面对的一大难题。

对于竞业限制的理解，存在着不同的观点。有的学者认为，劳动法上的竞业限制，是指出于维护商业秘密等目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或者与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得到与原单位从事相同行业、有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业以维护用人单位的合法权益。因此，竞业限制可以分为在职竞业限制与离职竞业限制。[2]有的学者认为，竞业限制是指知晓用人单位商业秘密并承担保密义务的劳动者在离开用人单位后的一段时期内不得自营或者为他人经营与原单位有竞争的业务内容。在这说明一点，竞业限制并不等同于竞业禁止，竞业禁止是公司法概念，是指禁止公司的董事或者经理在任期内从事与公司业务具有竞争性的业务，两者之间有诸多的区别。有学者认为，竞业限制有广义和狭义的区分，广义的竞业禁止乃指对于特定营业具有竞争性之特定行为，加以禁止者而言。其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限。如商标专用权、专利权、公司名称权等权利，均禁止权利人以外之任何人行使。狭义的竞业禁止，乃对于与特定营业具有特定关系之特定人之特定行为，加禁止者之谓。其禁止之客体虽也谓特定行为，其被禁止之主体，则限为特定人。即与权利人具有特定的民事法律关系的主体，如委任关系、雇佣关系等。事实上，广义的竞业限制中不特定人的上述义务是由商标权、专利权的对世性所决定的，属于这些权利的当然内容，与严格意义上的竞业限制相去甚远。[3]

个人认为，学者对于竞业限制的不同认识，是从竞业限制的限制范围上出发的。最狭窄的竞业限制，定义仅包括劳动者离职之后的竞业限制；其次的定义在此之上予以放宽，认为劳动者在职期间的限制也称之为竞业限制；最宽泛的定义则不仅包括这两项，还认为在商标专用权、专利权、公司名称权之上体现的竞业限制，禁止竞争者对这些属于本公司的权利的行使。笔者采用目前学者之通说，认为竞业限制又称之为竞业禁止或者竞业避让，是指禁止本公司的某些人员于在职或者离职之后到另一公司从事与本公司有竞争关系的业务，或者自营该业务。[4]因此，竞业限制包括在职竞业限制与离职竞业限制。竞业限制是公司保护其商业秘密的手段之一。

二、域外制度考察

（一）英美法系国家

1.英国

在英国法中，"竞业禁止"被称为"restraint of trade"，即"交易限制"，可理解为竞争者同意放弃竞争性或对抗性的活动，避免侵犯商业秘密权人的相关权利。英国普通法认为，雇佣关系存续期间，雇员应履行忠实于雇主的义务和服从指令的义务，不得进行损害雇主利益的行为，而且无论劳动合同是否作出明确约定，这两项义务都被认为是雇员应当承担的劳动合同默示义务。竞业禁止在英国法经历了几个发展阶段。英国法最初视竞业禁止协议无效，甚至对意图限制或禁止竞争者处以徒刑。

近代以来，随着劳动法理论的发展，劳工利益得到更多的关注和尊重，英国判例法的态度进一步转变，认为只有具有合理性且不违反公共利益的竞业禁止条款才有效，否则原则上均为无效条款。基于公共政策的因素，交易限制通常要区分出售营业限制和对雇员的限制，而且社会公共利益与商业秘密权益相比往往要得到优先保护。在涉及雇员的交易限制中，通常保护雇员使用一般知识技能的权利，并允许其利用这些知识技能在劳动合同结束后独立经营或者受雇于其他雇主，而不受竞业禁止限制。其最终目的是要在保护雇主商业秘密权的同时，促进人力资源的合理流动和市场经济的自由竞争。

2.美国

在美国这样一个联邦制国家，不存在全国统一的商业秘密保护法，各州在商业秘密案件审判实践形成的判例法中逐渐发展出具体的保护规则。美国《反不正当竞争法》、《侵权法重述》、《合同法重述（第二次）》等法律及判例，构成了美国竞业禁止以及商业秘密权利保护和限制法律体系。

根据美国普通法的主仆关系理论，雇员对雇主承担忠实义务。在职雇员应履行禁止竞业义务，离职雇员在没有签订竞业禁止协议的情况下不承担竞业禁止义务，法院倾向于保护雇员自由利用一般知识和经验的权利。由于竞业禁止制度对雇员劳动权进行了限制，妨碍人力资源市场化流动，妨碍雇员知识和技能的发挥，各州对竞业禁止协议报有截然不同的态度。有的州基于保护企业商业秘密和防止不正当竞争的目的，有限地承认竞业禁止协议效力，并在判例中形成了合理性原则，对具体案件中的竞业禁止协议的合理性进行判断。同时，出于对弱势劳动者进行倾斜保护，美国法还要求雇主对竞业禁止协议的"合理性"承担举证责任。

（二）大陆法系国家

1.德国

德国在《联邦最高法院民事判决汇编》（第42卷第59、69页）就规定："商业人在契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。"对于约定的竞业限制，德国《商法典》第74条都做了比较详细的规定。如其第74条第1款规定："营业主与商业辅助人之间就商业辅助人于雇佣关系终止后的一定时间之内部位营业活动（竞业禁止）有约定者，其约定应该以书面为之，并由营业主签名后交付给辅助人。"此外，德国《商法典》对于雇员在职期间的竞业限制也有相关的规定，如其60条第1款规定："未经营业主同意，商辅助人不得从事营业，也不得为自己或为他人从事属于营业主业范围内的交易行为。"可见，在德国法上允许竞业限制的存在，而且做了较详细的立法规定。在《商法典》做出相关规定后，德国联邦劳动法院将其扩展适用于劳动者。根据学者的归纳，德国的竞业限制制度内容涉及到约定的有效性、内容之合理性、义务履行以及违约金等方面。[5]可以看出，与英美判例法国家之不同，德国作为成文法国家在允许竞业限制制度的存在之下，为了防止竞业限制的不当运用侵害劳动者的合法权益，做了许多比较详尽和周密的规定，这对于我国的立法，不能不说具有较好的借鉴意义。

2.法国

法国最早在商业资产转让合同领域开创了竞业限制制度。但是，当时的竞业限制需要满足两个条件才可能被法院认为有效：（1）必须证明竞业限制权利人的合法利益所在；（2）竞业限制不会对义务人的个人经济自由产生过多的限制。此外，法国《劳动法》法律篇第120.2条规定："任何人均不得对人的权利及个人性与集体性自由施加不能由应完成的工作之性质证明是正当的限制，不得设定与该工作追求之目标不成比例的限制。"这也表明了法国法律对竞业限制制度的确认。但是从法国的实际判例来看，其对于竞业限制的态度却是从一个"原则上是合法的"到"原则上不合法"的转变过程。也就是说，法国司法判例中，对于竞业限制制度持以越来越谨慎的操作态度。例如在1967年的Bedaux案件中，法国最高法院确认了竞业限制的合法性，认为只有在对劳动权产生严重妨碍的时候竞业限制条款才应该认定是无效的。而法国2002年的判例却显示竞业限制的条款需要严格的认定才能算是合法的。因为它不仅是对劳动者自由权利的侵犯，而且是对从业自由的侵犯，甚至还体现为对自由竞争的限制。[6]可以看出，法国对于竞业限制制度的态度是从宽松逐步转变到严谨的，其理由依据也体现为让竞业限制制度不至于侵犯劳动者的自由择业权。

3.日本

日本对于竞业限制的规定主要体现在商事法律当中。例如日本《有限公司法》第29条规定："有限公司之董事……为自己或者第三人从事属于公司经营种类业务的交易的，应该向股东会说明交易的重要事实，并取得董事会的许可。"日本《商法典》第41条第1款规定："经理非经营业主的同意，不得自为营业，或为自己或为他人从事属于营业主的营业范围之内的交易，或者为公司之无限责任股东、董事或其他人的使用人。"对于离职竞业限制制度，日本法上并无明文规定。日本有学者认为，离职之后，诚信原则仍然存在，但是该原则不得妨碍劳动者的经济性以及社会性活动，所以应该在合理的范围内，在雇佣合同中予以约定。日本实务上，也认为离职之后的竞业限制需要明示约定，至于约定是否有效，应根据约定的内容在合理的范围之内作出判断。[7]所以，可以看出日本的竞业限制制度赋予了法院较大的自由裁量的权利，法院需要经过衡量来确定当事人约定的竞业限制协议是否有效。

三、域外制度的启示

根据对英美法系竞业限制制度的比较研究，我们可以看出以下几点：第一，英美法系对于竞业限制都采取了一种极为谨慎的态度。英美早期都禁止竞业限制，对于竞业限制协议都给予了效力否定的状态。随后，尽管都从一定程度上允许竞业限制协议的存在，承认其效力，但是要求比较严格。可见，英美对于竞业限制采取了一种谨慎的态度。第二，英美都留意到了竞业限制制度反映出的企业商业秘密、竞争利益的保护与劳动者自由择业权乃至公共利益、竞争秩序方面的矛盾。英美的态度都偏向于对劳动者的权益以及社会利益的保护。因此，我们不难从中得到启示，在我国的法律制度构建和司法实践当中，对于竞业限制应当采用一种正确的态度，即严格与谨慎。而在面对企业与劳动者的利益的平衡之时，需要注意保障劳动者的权益不能被随意剥夺，只有在这种最根本的理念指导之下的制度构建才可能实现最大程度的合理化。

而通过对比大陆法系国家的竞业限制制度，我们不难看出：大陆法系作为成文法的国家，一般都对竞业限制制度有所规定。大陆法系国家在法律上规定竞业限制制度的时候，都有一种严格化与详尽化的趋势。大陆法系国家和英美法系的国家一样，都认为竞业限制制度在一定程度上限制了劳动者的自由择业权，而且会限制自由竞争，所以法律上需要作出相应的限制。这里，德国是比较典型的代表，其在国内立法上对竞业限制制度做了比较详尽周至的规定，这点值得我们加以借鉴。

参考文献：

[1]吴圣奎.离职竞业限制的自由约定和法律规制--兼评劳动合同法相关规定[J].首都师范大学学报：社会科学版，2009，（5）.

[2]林嘉.劳动合同法热点问题讲座[M].北京：中国法制出版社，2007：86-87.

[3]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京：中国法制出版社，1999：180.

[4]姜颖.劳动合同法论[M].北京：法律出版社，2006：135.

[5]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海：华东师范大学出版社，2005：123.

[6]郑爱青.从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款--对我国《劳动合同法》规范竞业限制行为的思考和建议[J].法学家，2006，（2）.

[7]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海：华东师范大学出版社，2005：118.

作者简介：沈立成（1991-），男，江西南昌人，华东政法大学2011级劳动与社会保障法学专业硕士研究生，研究方向：劳动法。