商誉权法律属性争执之澄清
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[摘要] 商誉权的法律属性有人格权说、知识产权说和复合权说三大观点。知识产权是建立在公共产品上的受到诸多限制的非绝对化私权；商誉不具有公共产品的属性，商誉权作为绝对的私权与知识产权有着本质区别。复合权说强调商誉权的无形财产权属性；通过与性质最相似的形象权比较可知，形象权仅保护人格形象因素的商业利用价值，而商誉权保护商业形象的人格区别和自我利用价值；复合权说夸大了商誉权的保护范围而存在理论缺陷。商誉权是一种特殊的人格权。
[关键词] 商誉权知识产权人格权财产权形象权
一、前言
我国学者对商誉较为一致的看法是，所谓商誉是指社会公众对特定的生产经营者的生产经营能力、经营状况、资信状况、商品及服务质量等经营素质的客观评价。质言之，商誉是关于商事主体的社会评价，是对其经济能力的综合评价，且是基于良好经济能力的积极评价。良好的商誉可以使经营者在同等的市场条件下获得高于一般或者平均水平的超额利润,因而经营者总是不余遗力地维护和提高其所享有的商誉，以期通过商誉的利用获得更多的商机和利润。
商誉权作为经营主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而排斥他人非法侵害的权利，其民事权利的性质已为法学界所公认，但该项权利究属何种权利范畴至今仍然存在激烈的争论。查诸相关著述，关于商誉权的法律属性有知识产权说、复合权说和人格权说三大主流观点。究竟哪一种观点正确地反映了商誉权的本质属性，本文将依次评析以澄清商誉权的法律属性。
二、知识产权说看商誉权的法律属性
持该观点的学者认为：“因为商誉的实质是一种客观的社会评价，所以它与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，这符合知识产权的固有特征。从内容上看，商誉权具有人身性和财产性的双重内容，与传统的知识产权相似。”总之，“知识产权说关于商誉权的法律属性分析与范畴归类是正确的；将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者其客体（即商誉）的非物质性。”
1.对知识产权权利性质和客体的思考
能否因商誉权具有人身与财产的双重属性及其客体商誉的非物质性就将商誉权归属于知识产权，则有必要对知识产权的性质和客体进行深入的分析。众所周知，知识产权系智力创造成果（如作品、专利）与识别性标志（如商标）等非物质客体上所生之权利，部分学者极力主张把知识产权的各种非物质性客体概括为“知识产品这一集合概念”，建立“知识产品”的抽象物理论范畴。正如彼得・达内豪斯在其巨著《知识产权哲学》所写：抽象物是知识产权中介于个人间财产关系的物，抽象物的本质决定了可同时使用而不会剥夺其标的之上的权利。在抽象物上设立财产权、知识产权，其后果一方面是产生威胁权力，允许个人控制某些重要的抽象物财产形式，为抽象物的所有人行使威胁权力创造必要的条件；另一方面通过权力扩张，使社会制度的分配越来越不均衡。虽然作者分析在抽象物上设立知识产权的法律后果是建立在独占主义的框架内，但由于“知识产品（抽象物）不仅具有扩散性，而且在使用上不具有对抗性和排他性，因而知识产品是一种公共产品，知识产权则应界定为公共产品上的私权”。事实上知识产品的公开性、可复制性、非排他的共用性以及公众对作为公共产品的智慧财富的需求性等特点决定了在抽象物上设定的知识产权决不可能是在任何条件下完全控制知识产品的权利，因此强调公众利益与私权利益的平衡是现代知识产权制度的根本出发点。对知识产权的限制就是对权利人专有权利行使的限制，其功能在于通过产权的适度限制，确保社会公众接触和利用知识产品的机会。“与传统财产所有权的基本特征相比较而言，知识产权表现了有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性，”实属一种相对化的私权。
2.知识产权与商誉权之比较
知识产权尽管是一种具有独占和垄断性质的私权，但并不是一种绝对的权利。知识产权作为建立在公共产品上的一种非绝对化的私权，与商誉权有着本质的区别。
(1)商誉权是绝对化的私权,商誉主体对其商誉具有无条件的独占性。商誉是社会对经营者经济能力的综合评价,这一评价虽然也属于非物质性的抽象物,但并不具备知识产品作为智力成果的创造性，其专属于商誉主体而非一种公共产品。商誉权制度的法益目标在于无条件保护主体的商誉利益，因而商誉主体对其商誉享有绝对排斥他人的独占私权，体现了一种私权利益至上的原则。相反，知识产权作为公共产品上设立的私权，除了保护主体的权益以外，还要促进知识传播和文化发展，还要通过设立“公共领域保留”来限制知识产权以实现私权利益与公众利益的平衡。因此知识产权的保护都有时间和范围上的限制，而商誉权的保护则没有期限和范围上的限制，视其主体的存在而定。
(2)商誉权只能由商誉主体行使，商誉的权利主体具有恒一性。知识产权完全背离了传统财产的“一物一权主义”原则，使得同一知识产品拥有若干权利主体的情形普遍存在。共产品的属性允许同一知识产品上可以设立多个权利主体，而商誉作为对商事主体经济能力的综合评价只能专属于该主体而不能由他人享有，因此商誉权的权利主体具有永恒和唯一性。对商誉权的支配并不是无限的、任意的，商誉权不得许可使用，即不允许不同主体利用同一商誉；也不得分割转让，即商誉须连同企业一并转移。
总之，商誉权与知识产权具有本质的区别，商誉权是一种专属于商事主体的绝对化的私权，用“知识产权说”来阐释商誉权的法律属性无疑是行不通的。
三、复合权说看商誉权的法律属性
1.对复合权说的理论思考
“复合权”说通常认为商誉权具有人格权与财产权的双重属性，但学者们对其归类仍然有歧见，比如有部分学者认为商誉权兼具人格权和知识产权的性质。虽然商誉权与知识产权具有不同的属性已为本文所详细论证，但商誉权兼具人身性和财产性，是一种兼具人格权与财产权的复合性权利的观点似乎渐成主流。“复合权”说在承认商誉权具有人格权属性的基础上，认为“人格权” 说理论的缺陷在于忽视、淡化甚至否认了商誉权的财产性，商誉权更主要的体现为财产利益上的权利。其主要依据是1982年我国与瑞典签定的《关于互相保护投资的协定》以及1984年我国与法国签定的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均规定商誉是可用于投资的财产。并且1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》和同年财政部的《企业会计准则》、《企业财务通则》等多个法律文件还确认了商誉的无形资产性质，可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。因此，商誉利益除了精神（人格）利益外还应包含财产利益，但财产利益是商誉利益的主要成分。建立在抽象的无形资产商誉之上的商誉权具有人格权和无形财产权的双重属性，似乎可以成为学界的共识。因此，商誉权的根本属性究竟是人格权还是无形财产权，实质上也就成为了人格权说与复合权说争议的焦点。但如果将眼光仍然停留在人格权和财产权的比较上，只会带来无休无止的争论，要解决这一问题，还需另辟途径找到更合适的比较对象。
2.商誉权与形象权的综合比较
有学者认为商誉是一种综合的社会评价，反映的是商誉主体的总体商业形象，这就决定了其表象形态的特殊性、多样性和复杂性。从这一角度出发，能否将商誉权这一复杂的权利直观地定位为商誉主体对其总体商业形象所享有的权利，应可成为研究商誉权的一种新思路。其实关于商业形象类权利在中国已有研究，研究较多的是学者们所熟悉的形象权。根据有关学者的论述以及国外尤其是美国的有关判例的精神，所谓形象权就是指一个人对与其人身有密切联系的各种形象因素的商业价值所享有的权利，此种权利属于无形财产权。进一步说，形象权包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等，这些形象被付诸商业使用的权利统称为形象权。因此，无论是在世人还是去世人的姓名和肖像、作品中创造的人物和动物角色的名称和肖像，这些具有商业价值的人格形象因素在商业上进行利用的权利都被归入形象权的范畴。同样是探究人格形象因素的商业价值权利，商誉权涉及商誉这一人格区别因素，而形象权则涉及诸如肖像、姓名、作品等人格区别因素。虽然在性质上极为相似，但两类权利却存在着本质的区别。
(1)商誉权体现了人格权的固有性。“复合权”说通常认为商誉权具有人格权与财产权的双重属性，但学者们对其归类仍然有歧见，比如有部分学者认为商誉权兼具人格权和知识产权的性质。虽然商誉权与知识产权具有不同的属性已为本文所详细论证，但商誉权兼具人身性和财产性，是一种兼具人格权与财产权的复合性权利的观点似乎渐成主流。“复合权”说在承认商誉权具有人格权属性的基础上，认为“人格权” 说理论的缺陷在于忽视、淡化甚至否认了商誉权的财产性，商誉权更主要的体现为财产利益上的权利。其主要依据是1982年我国与瑞典签定的《关于互相保护投资的协定》以及1984年我国与法国签定的《关于相互鼓励和保护投资的协定》均规定商誉是可用于投资的财产。并且1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》和同年财政部的《企业会计准则》、《企业财务通则》等多个法律文件还确认了商誉的无形资产性质，可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。因此，商誉利益除了精神（人格）利益外还应包含财产利益，但财产利益是商誉利益的主要成分。建立在抽象的无形资产商誉之上的商誉权具有人格权和无形财产权的双重属性，似乎可以成为学界的共识。因此商誉权的根本属性究竟是人格权还是无形财产权，实质上也就成为了人格权说与复合权说争议的焦点。但如果将眼光仍然停留在人格权和财产权的比较上，只会带来无休无止的争论，要解决这一问题，还需另辟途径找到更合适的比较对象。
(2)商誉权体现了人格权的专属性。人格权是一身专属权，由权利人专有、不得让与或继承，也和权利能力一样，不得抛弃，也不得由他人代位行使；而财产权原则上都是可以处分的，不具专属性，因而可以由他人代为行使。商誉的财产性质来说，商誉不属于商法人中拥有股权的股东，亦不属于董事、经理抑或任何员工，其专属于商事主体，与主体活动相依存、共始终。商誉与特定的企业相关联，因此不能单独存在，也不能与该企业的可分辨的资产分开转让，即商誉的转让往往连同所依附的企业整体转让时才能够发生。可见，商事主体对其商誉所享有的权利与其自身的经营是分不开的，故而现行法律框架中仅仅规定了商事主体只能独自行使商誉权的（如投资、诉讼）模式而非其他的继承或者转让、许可使用模式。相反形象权不仅可以继承，而且主体对形象的使用既可以是自己将各种形象确认因素使用于商品之中，也可以转让或许可他人将上述形象确认因素用于相关商品之中，从而收取转让费或许可费。由于形象拥有者大都不会亲自经营商品，所以授权他人使用是形象权实现的主要途径。因此有资格提起形象权侵权诉讼的包括形象权人、形象权受让人、形象权的独占被许可人。能否为其他权利主体使用，这也是二者的本质区别之所在。
(3)商誉权体现了人格权保护范围的不确定性。由于商誉与特定企业相伴而生,其价值大小在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中,它既不像物质产品那样具有最终形态性,也不像知识产权的保护范围基于客体的表现形式(作品) 、技术特征(专利) 、标记构成(商标) 来加以确定，此外形象权的使用范围往往通过形象转让、许可合同中的约定来加以确定。与财产权具有法定或约定的保护范围不同，人格权重要的不在于赋予权利主体对于他人的直接效力，即积极地要求他人在何种范围内做出何种行为，而在于对抗他人以排除他人对其法益的侵害。可以说，人格权更多的是一种消极性的权利，这种消极性决定了人格权制度更为关注的是如何防止他人对人格权的侵害，正如《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条对商誉的保护就体现了人格权受消极保护的特性。因此，与具有确定保护范围的无形财产权相比，商誉权是一种没有恒定的保护范围的消极性权利，正体现了“人格权的保护范围有不确定性”的特点。
从商誉权与形象权的比较中可以得出：“形象权的产生并不是基于人身的存在，形象权不是为了实现人格区别，而是为了保护人格区别因素所具有的商业价值”。由此可知，保护与形象有关利益的权利有两类：一类是保护形象因素的人格区别价值的人格权，如姓名、肖像权；另一类则是保护人格区别因素的商业利用价值的权利，包括形象主体的自我利用和其他主体对形象的利用两个方面，概括为形象权。故而在形象权关系中人格权是基础，形象权是发展，形象权起源于人格权。即在商业化利用的趋势下从形象的人身（格）利益分化出特定人格利益，在此基础上再发展为形象的经济（财产）利益。从人格权到特别财产权的变化，从其社会动因来说，是商品经济发展的结果；从法律层面而言，则是私权制度创新的产物。因此从商品经济发展以及私权制度创新的层面来类推分析可知，商事主体对其总体商业形象（商誉）的保护也会体现在两个方面：社会的积极评价和由此而产生的“习惯性的影响力和吸引力”，即主体商业形象的声誉（人格区别）价值和商业影响（商业利用）价值,而商业利用价值在理论上也可再细分为商事主体对商誉的自我利用和其他主体对商誉的利用。那么搞清楚商誉权究竟保护何种客体价值，则是划分商誉权属性的关键。
3.商誉权虽具有人身和财产属性，但本质上属于人格权
形象的商业利用权可以由形象主体以外的其他主体来行使;而从现有的理论和实践来看，商誉的利用权只能由商誉主体本人行使。这样在理论上产生了一个困惑，其他主体对商誉的利用出现了缺失,而正是其他主体对商誉的直接利用，才能反映出商誉可以与主体相分离而得以为交易标的的财产属性。在市场实践中，“作为一个正在发展的企业，其公司的盈利能力受到公司声望的制约。这里的声望包括商业信誉、专营权、商标、专利、著作权、商业秘密等”而非仅有的商誉。于是学者们普遍认为商标、商号要承载和体现商誉，并且还有人提出要把商誉分为“专利、商业秘密中的商誉以及生产、销售中的商誉”，故而商品信誉当然也就成为商誉的一种。造成这种情形的原因就在于企业的各种无形财产权普遍兼具人身和财产和双重属性，也会体现和保护主体一定的人身（人格）利益，这就会导致商誉权和无形财产权对这些人格利益都进行保护的双重保护现象，即商标、商号等无形财产权也要保护和包含商誉。但由于对商业利益的追逐，无形财产权的人格保护功能趋向退化，而其市场交易功能则趋于强化。实质上，交易才是体现财产权存在价值的主要方式：财产权虽然不是来自交易，但交易是财产价值实现的主要方式，是赋予财产权生命的方式;从交易的动态过程来看，财产权既是交易的前提，也是交易的结果，财产权的建立和处置都离不开交易，这应该就是关乎财产权意义的所在。作为建立在抽象物之上的现代无形财产权，也如同知识产权一样完全背离了传统财产的“一物一权主义”原则，使得同一无形财产为若干权利主体所享用的情形普遍存在，因而无形财产权的主要功能是强化财产利益以实现交易价值，其必须淡化、弱化甚至放弃对人格利益的直接保护，以摆脱财产利益上的原始人格束缚而实现其权利在市场主体间的自由交易和利用。对其不便直接保护和无法、无需兼顾的人格利益便统统留渡给商誉权进行直接保护，从而导致无形财产权所涉及的人格利益整体汇集在商誉权的控制和保护范围内，形成以商誉为中心的人格利益吸附劝，以此来实现无形财产权和人格权的“专业分工”。其结果就是其他主体都不能直接使用商誉利益，只能通过行使相关的无形财产权来间接实现对商誉影响利益的利用。
由此可知商誉财产权说实质上夸大了商誉权所保护的利益范围,将其他无形财产权（如商标、商号、专营甚至商业秘密权）所保护的无形财产利益纳入到商誉利益的范围。因此，商誉财产的本质是人格利益的汇集，不能因为商誉权兼具人身和财产的双重属性就认定其为复合性的无形财产权，复合权说在实质上夸大了商誉的财产属性而存在着重大的理论缺陷。
四、结语――商誉权是一种特殊人格权
通过对商誉权同知识产权和形象权这两类权利的比较可知，知识产权和形象权是典型的无形财产权而商誉权在本质上是一种较为特殊的人格权。其实，肯定商誉权是人格权并不意味着否认其财产性，对人格利益的支配在市场经济下就可能为其主体带来一定的财产利益，而这恰恰是人格权法所承认和保护的。总之，商誉权在本质上属于人格权的范畴，商誉权作为一种从主体的一般人格利益发展、分化而来的特殊的人格利益权，其权能应包括三个方面：商誉保有(归属)权、商誉维护(人格区别保护)权以及商誉(自我)利用权。
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