竞业限制若干问题研究
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中图分类号：F027 文献标识码：A
内容摘要：现代社会劳动关系领域，商业秘密的保护主要通过竞业限制来完成。竞业限制包括在职竞业限制和离职竞业限制。本文在阐述竞业限制概念体系的基础上，分析在职竞业限制和离职竞业限制的基本理论问题，并提出改进并完善我国劳动关系领域中竞业限制的建议。
问题的提出：源于理论及实务的困惑
当前劳动关系领域，劳动者和用人单位（下称“单位”）之间的博弈，很大程度上是劳动者自主择业等劳动权的保护与单位商业秘密的保护之间的冲突和平衡。如何权衡双方的利益，需在特定立法理念和原则指引下进行相应的制度设计。竞业限制制度能有效解决这一矛盾，世界各国广泛采用。科学设计竞业限制制度，具有重大理论和现实意义。在当前我国劳动立法和理论框架下，究竟什么是竞业限制制度？竞业限制的性质如何界定？竞业限制的功能究竟是什么？我国立法为何没有明确规定在职竞业限制？竞业限制与忠实义务、保密义务、兼职等是什么关系？如何合理地约定竞业限制协议等？
鉴于劳动立法的不明确及理论研究的不充分，对上述问题的回答，理论界见仁见智，实务界更是做法不一。本文拟就竞业限制的概念体系进行阐述，在此基础上着重分析在职竞业限制和离职竞业限制的相关理论和实务问题，并提出相应的完善建议。
竞业限制概念剖析：基于功能的角度
一般认为竞业限制制度源于公司法中董事、经理的竞业禁止规定。在现行劳动立法进一步完善及理论研究逐步深入的条件下，探讨竞业限制概念尤为重要。
（一）现行竞业限制概念及其评价
所谓竞业限制又称“竞业禁止”、“敬业避让”，指用人单位与劳动者约定在解除或终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或自己开业生产或经营同类产品（李迎春，2008）。这一近乎通用概念反映了我国劳动立法和理论研究的现实困境，即只围绕立法展开而缺少系统深入的理论研究。目前理论和实践中通称的竞业限制均指此种离职竞业限制。其主要特征：其一，须单位和劳动者约定，实践中一般称之为竞业限制协议；其二，该竞业限制协议调整的是劳动者离职后的权利义务关系，或称离职竞业限制；其三，签订竞业限制协议的目的是保护单位商业秘密。
现行竞业限制概念的主要不足是缺少对在职竞业限制的关注。事实上，劳动关系存续期间，劳动者的竞业限制义务更为严格且具有绝对性和法定性，对单位商业秘密的保护更具有现实意义。在职竞业限制是指单位限制在职员工在有竞争关系的企业兼职，其特征是：其一，基于合法存续的劳动关系，是劳动者忠实义务的体现，具有法定性，即使没有约定，劳动者也须履行；其二，主要涉及劳动者的兼职问题；其三，是单位保护商业秘密的主要手段。理论界只有很少部分学者在讨论竞业限制时将在职竞业限制归入竞业限制的概念体系。认为竞业限制还包括雇员不得在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位（董保华，2007）。笔者认为，这也仅是概念外延上的扩展，并没有进一步在学理上对在职竞业限制的性质、功能等理论问题进行深入研究。
（二）统一竞业限制概念体系的必要性
作为劳动关系的一方，劳动者承担的义务包括完成劳动任务的基本义务和忠实义务，忠实义务是基于劳动关系身份性质而产生。通常认为，忠实义务主要包括保密义务和竞业限制义务，竞业限制的本质是忠实义务。忠实义务不仅体现在劳动关系存续期间，在劳动关系中止后的合理期间同样存在。只是劳动关系存续期间，基于劳动关系的存在而具有法定性或绝对性，劳动关系解除或终止后忠实义务由于缺少劳动关系的基础而具有约定性和相对性。
从竞业限制功能角度分析，无论是在职竞业限制还是离职的竞业限制，都是为了保密，且劳动关系存续期间劳动者有绝对保密义务，劳动关系终止后有相对保密义务。保密义务和竞业限制义务属于内容和形式或目的和手段的关系，或说竞业限制义务可归结为保密义务，并进而归结为忠实义务。由于学界长期只注重对离职竞业限制的研究，容易使人把误认为不是为了保密，而是为了保护单位的劳动效益或其他利益。笔者以为，在职竞业限制的目的和功能只有保密，或是保密的一个主要手段。因为在职期间的竞业限制义务就是不得从事竞争性兼职，本质上依然是为了保密。至于离职竞业限制，其功能更是在于保密，这已是理论和实务界的共识。
在职竞业限制的理论回归：以忠实义务为切入
对劳动关系存续期间忠实义务的范围，学界有不同观点。本文认为，从目前立法和理论的表述以及实践中的通常做法来看，忠实义务包括保密义务和竞业限制义务。如通常说签订保密协议和竞业限制协议，但这一笼统的说法容易使人误认为没有在职竞业限制或在职期间的保密义务与竞业限制义务是约定产生，且两者之间没有关系。故需对此做进一步分析。
（一）保密义务和竞业限制义务的关系
忠实义务包括保密义务和竞业限制义务，且两者是目的和手段，内容和形式的密切关系。商业秘密的秘密性和保密性的特征决定了单位保护商业秘密的长期性和复杂性。我国商业秘密的保护已经形成一个较为完备的立法体系，且保护的手段和方法也逐渐多元化。在劳动关系领域中，商业秘密的保护手段也呈多元化趋势，如可通过签订保密协议，也可制定保密规章等，但最主要的手段是对劳动者设定竞业限制义务。
有人认为，劳动立法规定当事人可在劳动合同中约定保密和竞业限制的相关事项，因此保密义务是约定义务而非法定义务。实际上，劳动关系存续期间，劳动者承担保密义务是其承担忠实义务的体现，是源于劳动关系的人身性和从属性，本质上是法定义务，史尚宽（1978）先生认为，即便没有法定或者约定，劳动合同所具有的人身性质本身也决定劳动者负有忠实义务。因此，保密义务是法定的，作为保密义务手段的在职竞业限制义务也是法定的，两者正好具备理论上的契合，同时，在职期间劳动者忠实义务的法定性，也涵盖了保密义务和竞业限制义务法定性。
此处需要解释的是如何理解签订保密协议这一约定行为？是否与保密义务和竞业限制义务的法定性矛盾？笔者以为，签订保密协议这一行为本身目的在于单位向员工宣示其保护商业秘密的措施，这是商业秘密的秘密性和保密性决定的，即必须有保密措施才能产生保密义务，但不能据此认定保密义务的性质是约定的。实践中通常以签订保密协议的方式来处理，不仅使权利义务约定得更为详尽，而且更利于保密。根据侵权和违约责任理论，从举证责任角度看，追究违约比追究侵权责任更有效。
（二）兼职与在职竞业限制的关系
劳动关系存续期间，劳动者忠实义务主要体现就是保密和不竞业义务。此处不竞业义务实际上是指在职竞业限制义务。笔者认为，限制在职劳动者兼职的根本目的是保护单位商业秘密。因为有能力兼职的员工一般是专业技能较强且有可能获悉单位商业秘密的员工，鉴于“隔行如隔山”以及商业秘密的重要性，该类员工只有去与本单位有竞争关系的同行才有用武之地，且只有不当利用其获悉的商业秘密，才有可能真正通过兼职获利。因此，兼职与保密义务是冲突的，限制在职劳动者兼职就是在职竞业限制，就是保护商业秘密。劳动关系的人身性和从属性决定了一名劳动者只能与一家单位建立劳动关系，原则上不允许劳动者兼职。但随着社会、经济及劳动力市场的发展，实践中劳动者兼职现象较为普遍，诚如学者所言，社会已发展到多元化时代，依传统劳动法理论将在社会新环境下出现的新现象一棍子打死的做法并不妥。《劳动合同法》首次将兼职作为单位解除劳动合同的条件来规定，即劳动者兼职的前提是不能违反其忠实义务，这正好印证了兼职与竞业限制及保密的关系。
离职竞业限制的深入分析：竞业限制协议特殊理念的把握
目前，理论和实务界只关注竞业限制协议在立法及实践层面的问题，没有深入研究离职竞业限制背后的特殊理念。现以竞业限制补偿金为切入点进行分析。
（一）竞业限制协议的合同法理念：对价关系
离职竞业限制是劳动者和单位达成的契约关系，这一契约关系的本质是双方达成的新的对价关系，更大程度上体现的是合同法的平等自愿、合同自由理念。因此，竞业限制协议的生效、履行及其解除和终止要体现该对价关系和合同法理念。如此方能解决理论和实践中的一些分歧，如竞业限制协议中没有约定竞业限制补偿金或单位不予支付补偿金，理论和实践倾向认为该协议无效。笔者认为，此种情况下认定竞业限制协议无效不符合法理。竞业限制协议属于延迟生效条件的合同，通常是签订于劳动关系存续期间，协议的生效条件是劳动关系解除或终止，而非其中补偿金条款。即使没有约定补偿金条款，也可以协议补充或按照其他方式处理而不能认定合同无效。同理，不予支付补偿金与竞业限制协议的效力也没有关系，其涉及的是违约和协议的解除问题。即离职劳动者对单位不支付补偿金这一违约行为，可以主张违约责任，单位仍然不予支付情况下，视为解除协议，则劳动者不承担竞业限制义务。
（二）竞业限制协议的劳动法理念：优先保护
与民事合同不同，竞业限制协议约定的是劳动者离职后需承担的义务，必然与劳动者的自主择业、自由流动等劳动权冲突，关乎劳动者的生存发展，在法益的保护层次上需要优先考虑劳动者的权利。劳动立法的基本理念就是要保护劳动，分析离职竞业限制协议的相关问题必须以此理念为基础。
在竞业限制协议没有约定补偿金条款或单位不予支付的情况下，如认定协议无效不仅于法无据，还不利于保护劳动者权益。很多情况下劳动者离职后并不能立即找到新的单位，此时按照协议可以要求原单位支付补偿金，或向单位主张违约责任，甚至可以解除该协议获得相应的赔偿等。若认定协议无效则无异于剥夺了劳动者相应的权利。就竞业限制协议补偿金数额的约定在体现对价关系的同时，应该优先保护劳动者。根据《劳动合同法》规定，竞业限制补偿金的数额由单位和劳动者约定。各地做法不一，有的地方规定补偿金完全由双方约定，如安徽；有的地方依约定，无约定的按法定标准，如广东珠海等；有的地方依约定，没有约定的则不得低于法定标准，如江苏等。笔者认为，鉴于单位和劳动者双方地位实际不平等，加之竞业限制协议一般都签订于劳动关系存续期间，容易导致对劳动者不公平，不利于离职劳动者的生存和发展，进而影响社会经济的发展。故立法应对竞业限制补偿金的数额给予基准性规定，以充分体现优先保护理念。
结论
竞业限制对单位商业秘密及劳动者权益的保护均具有重要作用，其本质和功能决定在职竞业限制和离职竞业限制的统一。故在立法和实践中完善竞业限制制度，必须全面、系统把握竞业限制制度。
立法和理论上需统一竞业限制概念的内涵和外延，立法应进一步明确规定在职竞业限制。明确劳动者忠实义务的范围是保密义务和竞业限制义务，竞业限制的功能是保密，在职竞业限制义务是法定的，是保密义务的手段和形式。规定在职竞业限制的形式是限制兼职，全日制用工条件下，涉及商业秘密的在职劳动者不能到竞争单位兼职，否则单位可解除合同，其他情形下的兼职也不能违反保密义务，造成损失的可依法要求劳动者赔偿。
在理论和实务层面上，应完善竞业限制协议效力、内容、形式等方面的规定。明确规定竞业限制协议生效的条件为有书面的协议及劳动关系解除或终止，不能将竞业限制补偿金条款作为判断协议效力的依据。协议内容必须接受“合理性”标准的审查，以及必须采用书面形式等。
参考文献：
1.李迎春.劳动合同HR指引：条款拟定与风险提示.法律出版社，2008
2.董保华.十大热点事件透视劳动合同法.法律出版社，2007
3.常凯.劳动关系学.中国劳动社会保障出版社，2005
4.黎建飞.劳动合同签订与风险控制.人民法院出版社，2007
5.黎建飞.中华人民共和国劳动合同法最新完全释义.中国人民大学出版社2008
6.史尚宽.劳动法原论.台湾正大印书馆，1978
7.蒋月.论兼职劳动关系的劳动法律规制.福建政法管理干部学院学报，2007.9