论我国公司法上的股东代表诉讼制度

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摘 要：股东代表诉讼，又称代位诉讼、派生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出，追究其法律责任。本文探讨了该制度与股东直接诉讼的区别，分析了建立该制度的法律依据及其意义，并对进一步完善股东代表诉讼制度提出了若干建议。

关键词：新公司法；股东派生诉讼；权益

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2010）11-0252-01

股东代表诉讼，又称代位诉讼、派生诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出，追究其法律责任。“现代的股东代表诉讼制度起源于十九世纪中期的英国衡平法和信托理论”目的主要是为了解决法律上的内部人控制问题，保护小股东的权利，“是法院为被堕落的董事或者股东所控制的公司主持公道的一种程序上的设置”。由于在理论上，只有公司才是唯一拥有合法诉权的当事人，因此，股东所提起的诉讼实质上是代替公司行使诉权，因股东的诉权派生于公司的诉权，故此称“代表诉讼”或“第二级诉讼”。

一、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别

根据我国公司法的规定，股东有权提起的诉讼类型主要有两种：一是直接诉讼，所谓股东直接诉讼，指的是股东为维护自身的合法权益而基于股份所有人的地位向公司或者公司其他人提起的诉讼。如股东为取得股利而提起的诉讼、因查阅公司帐簿、会议记录而提起的诉讼等等。二是代表诉讼，股东代表诉讼是与股东直接诉讼相对应的法律概念。

从理论上看，代表诉讼的本质不同于股东直接诉讼，因为股东直接诉讼中，股东完全是为了他们自身的利益。但理论上的一目了然并不表明实践上的一目了然，尤其是在某一行为既使公司的利益受到损害也使股东个人受到损害时，代表诉讼与直接诉讼的界限就很难划清。在美国，美国最高法院曾于1964年的Borak v.J.I.CaseC一案中指出，该案中的同一系列事实既可以支持代表诉讼，也可以用以支持直接诉讼。但是，直接诉讼和代表诉讼出现竟合、难以界定的情况，并不意味着法律不应对这两种诉讼做明确的区分。由于这两种诉讼的性质不同，其适用上的程序规则不同以及法律救济措施不同，在法律上对其进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且还有实践上的意义。

二、股东代表诉讼制度在我国的建立

新《公司法》第152条确立了股东代表诉讼制度，同时为了防止股东出于恶意，滥用法律所赋予的提起代表诉讼的权利，对权利的行使进行限制，其内容主要包括：

（一）代表诉讼的主体

1.原告股东资格

（1）持股时间。我国新《公司法》将原告股东的持股时间规定为“连续180日以上”。这一规定一方面为了防止股东由于持股时间过短不可能全面了解公司的经营情况而导致无效的诉讼，另一方面目的在于遏制图谋不轨者发动滥诉。

（2）持股数量。大陆法系国家或地区的公司法都要求提讼的股东必须持有一定数额的公司股份，英美国家以及日本则对此并不加限制。我国新《公司法》在导入股东代表诉讼制度时，采取的是少数股东权立法例，即代表诉讼提起权是持有公司股份总数一定比例的股东才能行使的权利，规定只有单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才有权提起代表诉讼。

（二）前置程序。当董事等高管人员违反规定给公司造成损害时，股东并不当然有权提讼。新《公司法》要求仅在股东请求股东会或董事会对侵害人提讼遭到拒绝时，股东方可提起代表诉讼，即穷尽公司内部救济原则。我国新《公司法》规定了前置程序，股东应当先以书面请求董事、监事以公司的名义对违法行为向人民法院提讼，只有在书面请求过后，董事、监事仍然拒绝提讼，或者自收到请求之日起三十日内未提讼，或者情况紧急，不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，这三种情况之下股东才有权为了公司利益以自己名义直接向法院提讼。只有符合以上规定，股东才能提起代表诉讼。

三、对我国股东代表诉讼制度的完善建议

（一）关于诉前请求程序。前文讲述了诉前请求程序的积极作用，建立诉前请求程序实属必须。从股东的角度来讲，如果其请求不能得到董事会或监事会的满足，其可以提起代表诉讼。从公司的角度来讲，如果股东是非善意的，即使其拒绝了恶意股东的请求，该股东仍可提起代表诉讼，公司无法阻止其恶意诉讼的行为。因此，我国也可以采类似做法。笔者以为应规定：如果董事会或监事会基于合理的经营判断而拒绝了股东的请求，股东不得再提起代表诉讼。

（二）关于原告败诉时的责任承担。由于代表诉讼的原告股东主张的是公司而非股东自己的权利，因此当原告胜诉时，胜诉所获利益应归公司，而不是按比例分配给股东，原告股东只是从公司间接受益。而当原告败诉时，按民事诉讼法的原理，原告当然承担败诉的结果，对被告负赔偿责任。原告股东是代公司提起的诉讼，其本身已经为诉讼付出了时间和金钱，还要承担败诉时由其担责的风险，而公司呢，胜诉时受益，败诉时无任何不利，很明显，这有背公平正义的法律价值。

四、结语

与其他任何制度一样，股东代表诉讼制度也是一把双刃剑，正当行使，可以保护小股东利益；若被滥用则会影响公司正常运营。因此，我们应当在实践中进一步完善股东代表诉讼制度，设计合理得当的具体规则，实现鼓励小股东积极、维护自身权益与防止权利滥用、维持公司正常营运这两种利益之间的平衡，使其更好的为我国资本市场的建立和完善发挥应有的作用。

参考文献

[1]黄建水,尹猛.论我国新公司法的股东派生诉讼制度[J].华北水利水电学院学报:社科版,2006(5):61-65.

[2]赵旭东.新旧公司法比较分析[M].北京:人民法院出版社,2005.