在建工程抵押制度困境探讨

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[摘 要] 在建工程一方面有着不断增值的可能，另一方面它增值是依靠资金借入进行后续建造而形成的，为了适应这一需要，在建工程往往用于抵押筹集后续建造资金。但由于立法上与实务上对于在建工程抵押问题存有脱节的情况，导致各地适用在建工程抵押产生一定的困境，实为法律界应予以重视的重大问题。

[关键词] 在建工程；抵押；融资

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-123-2

房产开发是一个需要大量资金和时间的工程，在这一个过程中如何取得及时的融资是每一个房地产企业应当考虑的命题。在我国，从一项房产开发抵押发展的历程看，房地产开发大致会经历土地抵押―土地解押―在建工程抵押―在建工程解押―房产抵押―房产解押这样一个流程，通过这个流程房地产开发企业分阶段的获得大量的资金，以维持其持续开发一个房地产项目的能力。

从整个抵押制度设计来看，在建工程抵押是一种特殊化的抵押形式，而根据现阶段实务操作反映的情况来看，在建工程抵押是为了在建工程的后续投入向金融机构寻求融资而做出的抵押模式。正是实践中，由于在建工程抵押存在着种种问题与风险，导致立法与实务存在一定的差异。

一、在建工程抵押的抵押主体问题

在法律规定上，在建工程抵押在《物权法》颁布后，其第一百八十条第五款规定了正在建造的建筑物可以抵押。从文字解释的角度看，在建工程抵押作为一种担保物，只要双方主体适格，债权债务关系明确，抵押登记手续完备，应当没有任何限定。但由于《物权法》只是原则性的规定“能或者不能”，没有规定如何实践的问题，所以在实践操作中出现了一系列的困难，首先出现的就是在建工程的主体问题。

虽然《物权法》规定了在建工程可以抵押，但在实践操作中在建工程抵押一般是依照《物权法》之前，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》（以下简称“办法”）来处理相关在建工程的抵押问题，办法中规定“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”这个定义在主体上进行了限缩，在建工程的抵押人首先必须得是在建工程所有人而不能是第三人，而在建工程的抵押权人则必须是贷款银行。

如果根据后法优于前法的原则来看，既然《物权法》没有限定主体，则抵押人不该只限定在建工程所有人而应当于其他一般抵押一样引入第三人。局限于在建工程所有人虽然可以相对监管资金，但并不能增强抗风险能力，而引入第三人第一可以增加融资的渠道，保证在建工程获取足够的资金；第二可以提高抗风险的能力，不会因为抵押人与所有人同一而风险混同，导致风险加大。

同样，抵押权人限定在银行也是谬误的。首先，在建工程所有人的融资渠道不单单只有银行贷款一种途径，但是在建工程的抵押只能指向银行，无疑限制了在建工程所有人的融资渠道。再者，与银行有全部或部分金融属性的机构还很多，比如资产管理公司、信托公司等，如果按办法规定执行，无疑将上述机构排出在外。无形中对于资产管理公司、信托公司等机构开展在建工程业务设置了障碍。

所以根据《物权法》的规定，笔者认为，在建工程抵押应当允许债务人或者第三人作为抵押人，而抵押权人只要为债权人即可设立。

二、在建工程抵押设立合同问题

《合同法》生效要件较为简单明了，仅要求相对各方主体适格、意思表达真实和不违反法律和社会公共利益即生效。一般而言，只要没有违背强制性条款，在建工程抵押合同成立即生效。但是值得注意的是办法中由于对在建工程抵押目的进行了限定，设立在建工程抵押合同，即只能为了该在建工程继续建造而贷款，不得用于其他途径，这也限制了第三人拿在建工程作抵押。目前来看，受理在建工程抵押的登记部门，由于没有其他法律法规可以指导实际操作，所以办法对于登记部门办理抵押登记和法院判决均有重要参考。如果不是为了在建工程继续建造而贷款，实践操作中登记部门往往以此为“瑕疵”，拒绝办理登记。同时，如若登记部门没有审查目的，而予以登记了，未来万一发生纠纷，进入司法途径，办法还是影响着判决内容。鉴于此，在设立在建工程抵押合同时，抵押权人不得不处于审慎性的考虑在合同中限定其在建工程的目的，即约定为抵押人自有工程，而且融资用途为继续建造该在建工程，以最大限度的避免合同效力带来的风险。

除了对于合同目的的限制，在建工程抵押合同同时存在着其他问题，办法第二十八条规定：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；已投入在建工程的工程款；施工进度及工程竣工日期；已完成的工作量和工程量。”本条规定中除了证件以外的内容，对于金融业人士来讲，过于专业化和复杂，很难从专业角度上进行实质性审查，以往形式化的审查难以避免造假的漏洞。笔者认为由于在建工程抵押相对应的融资额相对较大，仅仅形式审查，有着巨大的风险，鉴于银行的局限性，可以委托第三方机构对在建工程的实质性进行审核，以分散银行的风险。

三、土地抵押与在建工程抵押的过渡问题

在建工程抵押对于融资企业来说，只是它融资的其中一个环节，正如上述所言，如果一个企业取得了建设用地使用权，在现实中一般企业以土地使用权抵押，申请银行贷款进行融资，然后根据合同约定当该抵押土地进行建设时，再行登记为在建工程抵押。由于抵押登记部门的不同，就涉及到土地抵押和在建工程抵押的过渡问题，现实中该过渡时期一般可以理解为解除土地使用权抵押，设立在建工程抵押。在此过渡过程中，存在两个风险，一是在此期间土地使用权抵押刚被解除，法院应该企业的其他债权人的申请，对该土地实施查封；二是在建工程在土地使用权抵押刚被解除或者解除之前已经被法院查封；若出现任何一种情形，根据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结、财产的规定》第二十三条第一款规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物”，银行不但无法办理在建工程抵押，而且连恢复土地使用权抵押都不可能，最后银行的抵押权落空，产生了难以估量的损失。

那么这又会产生一个问题，在建工程抵押可否与土地抵押共存，以防范过渡期的风险？

显然在立法趋向以及实践操作上来看，在建工程与土地必须连同一体方可抵押。但是根据《物权法》二百条所言建设用地使用权抵押后，该土地新增建筑物不属于抵押财产，在加之我国一般土地登记机关与在建工程登记机关分离的情况，似乎指示着：土地与在建工程可以分开抵押。可是实践中，未有土地抵押解除，则没有在建工程抵押，还是限制了抵押人的融资范围。如果土地与在建工程的价值超过了分别抵押融资的价值，分离抵押同时可以保障两个债权人的担保物权，并且两个债权人都同意进行如此抵押，根据民法意思自由的原则和促进经济发展的目的，分开抵押完全符合社会发展的需要。土地与在建工程分开抵押需要在设立抵押以及实现担保物权的设置上做一些制度性的设计，以保证担保物权的实现，维护债权人的权益。在笔者看来，分离抵押首先要土地抵押权人与在建工程抵押权人同意，并由两者出具同意抵押的函；再者分离抵押需要对土地以及在建工程要进行分离评估，以防止抵押物的价值小于担保的债权；最后担保物权的实现，实行一体处理，顺位受偿的方式保证债权人的权益。

四、在建工程抵押权解押过程中的问题

当一个房地产项目存在在建工程抵押登记，是否可以预售？由于各地的规定的不同，情况也有所不同，有些地区不需要在建工程抵押解除就可以预售，仅仅将此种转化规定为他项权证的抵押物内容变更；而有些则必须要履行一定的解除抵押手续，将此种转化规定为在建工程抵押注销，然后再进行预售，办理商品房抵押为新的抵押行为。需要办理解押手续进行预售的地区，流程一般是房地产工程结束，进入预售阶段，在建工程解除抵押，领出预售证，然后转化为数套商品房再行抵押，即大证换小证，其本质是将整个在建工程抵押进行转化分割抵押。虽然在解押原理上各地基本都是相同的，但在实践中房屋预售和在建工程的抵押手续问题依然存在着地区不同，情况不同的情况，有些地方要求银行必须出具解除抵押权的书面同意，还需要抵押权人、抵押人以及预购房人出具三方协议书并将足额款项汇入指定账户。而有些地方则不需要出具抵押书面同意即可进行预售。我们可以发现，从在建工程抵押到解押再进行房产抵押的过程，同样存在一个不可避免的过渡期，那么在这个过渡期内也存在与上述在建工程抵押变更相似的风险，即注销旧的他项权证和办理新的他项权证之间的过渡风险。笔者认为避开此类风险，有两种方式可以考虑，第一是在第一次设立抵押时约定这个过渡期，约定没有抵押权人的书面同意则不能解除抵押，并且同时要求在抵押解除时抵押人出具承诺函以保证抵押权人的权益；第二是解押一套，预售一套，最大限度的降低风险，保证抵押权人的权益。

现实中上述两种方法都在交叉运用，以规避风险，但是，随着抵押权人对商品房以套为单位逐步解押时，抵押权被逐步被分割出去，也面临着抵押权逐步落空的风险。如何防范此种风险？这就需要再预售操控细节上做足文章。一是合同约定，由企业提前提供给抵押权人其解除预售房屋抵押所对应的还贷额度的资金作为保证金，抵押权人收到保障金后再同意解押；二是抵押权人全面介入商品房预售环节，对其售价、销售进度整体把握，以防企业隐瞒银行，随意处置商品房，比如低价抛售。三是建立资金监管账户，对预售款进行专项监管，和房地产企业的监管协议中明确监管账户的收支权限。

五、结语

虽然在建工程实践操作中有诸多对现行制度产生风险的应变办法，但是解决在建工程抵押问题的根本，还是要对立法上在建工程基本概念进行重新界定。程啸教授对此的定义相对较为精确，他认为，在建工程抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过和发放时取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。据此，笔者认为，对现行在建工程抵押概念的扩大解释，对于法律与经济的发展具有双重的历史意义。

参考文献：

[1]曾婷.在建工程抵押权登记与其他登记类型的衔接[J].中国房地产，2009，（1）.

[2]程啸.《房屋登记办法》中在建工程抵押权登记的理解与适用――《房屋登记办法》研讨之四[J].中国房地产，2008，（7）.

作者简介：吕益键（1988-），男，浙江绍兴人，浙江工商大学2012级法律硕士（法学），研究方向：民商法。