非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的认定

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【摘要】非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是司法实践中比较常见的一个罪名，但是对罪行如何认定、损失如何计算、假冒注册商标罪和非法制造销售非法制造的注册商标标识罪的界限，都有必要进行厘清。实际销售的商品如果存在内外包装，二者只有配套使用才能发挥作为完整包装上注册商标的识别区分功能，不宜简单以内外包装的累加数量作为对涉案非法制造的注册商标标识数量的认定依据。同时，刑法的相关规定也应该在相关问题上做出进一步的规定或解释。

【关键词】非法制造 销售 区分

一、问题的提出

2010年2月，吴某与王某商量生产销售假冒“宇宙”牌（为注册商标）梅花针（一种用于击打人体穴位的医疗器械）销售谋利，约定由吴某提供假冒“宇宙”牌梅花针内包装袋、外包装盒，并负责销售，王某负责生产、包装。2010年2月至2010年11月，吴某在未经注册商标所有人许可的情况下，让他人（不清楚吴某印制的目的）分四次为其印制假冒“宇宙”牌梅花针外包装盒80000只。2011年春节前后，吴某又让他人帮其印制假冒“宇宙”牌梅花针内包装袋50000只。后吴某将上述标有“宇宙”牌商标标识的内包装袋、外包装盒共计130000只交王某生产、包装梅花针（内、外包装上及梅花针柄上均印有一个“宇宙”牌商标）。2010年2月至2011年3月间，王某生产、包装假冒“宇宙”牌单头梅花针共计74260支，非法经营数额共计人民币59828元。吴某销售假冒“宇宙”牌梅花针共计40245支，非法经营数额共计人民币61576.5元。

二、争议焦点

在本案的办理中，对以下三个问题产生了争议：

一是在他人先后四次为吴某印制的假冒“宇宙”牌梅花针外包装中，由于印刷问题导致有20000只外包装盒上的“宇宙”牌商标与权利人注册的商标存在细微的差异，但是从视觉上看基本无差别，足以对公众产生误导。对于这20000只标识是否应当认定为非法制造、销售非法制造的注册商标标识？

二是吴某非法制造、销售非法制造的注册商标标识的数额是多少件？

三是吴某的行为是构成假冒注册商标罪还是非法制造销售非法制造的注册商标标识罪？

透过上述三个问题，其实可以看出本案争议的本质问题在于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中注册商标标识数量如何认定，假冒注册商标罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的关系。

三、案件评析

（一）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中数额的认定

2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准进行了明确。按照《解释》规定伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上即可追究行为人的刑事责任。并且《解释》对如何认定“件”的概念进一步明确：“标有完整商标图样的一份标识”，但这种模糊的解释并未能对司法实践中标识件数的认定起到很好的指导作用。无论是在公诉机关内部还是在公检两家之间，仍存在一定的分歧，造成了不同地区甚至同一地区对非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件定罪量刑存在差异。第一种观点，认为标识件数应当以商品件数来计算，不论商品本身还是包装上有多少标识都只能是算一件；第二种观点，认为标识件数应当以商标个数来计算，商品或者是包装上存在几个商标就认定多少件；第三种观点，认为标识件数应当以独立载体的数量来计算，若商品本身上有商标则算是一件标识，包装算一份完整的标识，标识的总数就是两者相加的总和。第四种观点，认为实际销售的商品的如果存在内外包装，则二者只有配套使用才能发挥作为完整包装上注册商标的识别区分功能，从有利于行为人的角度，不宜简单以内外包装的累加数量作为对涉案非法制造的注册商标标识数量的认定依据。笔者认为上述四种观点都值得商榷，主要理由如下：

首先，上述四种观点中存在着混淆商标标识与商标关系的情形。《商标印制管理办法》第十五条第二款规定：本办法所称“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。有学者认为商标标识是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的结合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标标识带等。[1]而商标则是指，生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务商采用的，能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合。由上述二者的定义可以看出得：前者“实”，后者“虚”。[2]或者两者是形式与内容的关系，商标标识是商标的物质或者是有形的载体，而商标则是依附于商标标识上的内容。同时，我们也可以看出一个完整的商标只能是依附于一份商标标识上，但是一份商标标识上可以存在多个完整的商标。因此，第一种观点中以商品件数来计算会减少处罚范围，第二种观点中以商标个数计算会扩大处罚范围，第三种观点中商品本身上的商标是作为商品不可分割的一部分，不宜作为一份商标标识，这种观点也会扩大处罚范围。

其次，笔者认为商标标识数量认定的关键是正确把握标识独立性的属性。一种情形下，如果各个商标是分别独立的依附于商品、商品包装上的，如贴标等，则此时贴标的数量就是商标标识的数量；另一种情形下，各个商标是印制在一个独立的包装上，则此时只能算是一份完整的商标标识。如甲假冒某著名白酒，向他人定制了成套的假酒材料，包括颈标、腹标、瓶盖标、外包装盒等。这种情况下，颈标、腹标、瓶盖标上无论有多少个注册商标，只能算是一份注册商标标识；外包装盒上无论有多少注册商标，也只能算是一份注册商标标识。商品本身上就有商标的，如本案中梅花针上印有“宇宙”牌商标，由于不能独立于商品，因此不能认定为商标标识。

最后，按照第四种观点的逻辑分析，单独生产外包装或内包装的行为人则不应当受到刑事处罚，这是不符合现实的。在现代社会随着犯罪分工的不断细化，这种观点无疑将会助长造假行为，刑法的惩治与预防功能在面临大量造假售假行为面前不能有效的发挥。因此，该“完整包装论”是错误的。

那么对于案中他人为吴某印刷的外包装上的商标与权利人注册的商标不同的20000只，是否应当认定为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的对象呢？一种观点认为，应当认定为本罪的犯罪对象，理由是适用2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第八条中对《刑法》刑法第二百一十三条中“相同的商标”的认定标准，认为非法制造的商标标识与被假冒的注册商标标识在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导就可以认定；一种观点认为，不应当认定为本罪的犯罪对象，理由是《刑法》第二百一十五条对本罪规定的对象是“注册商标标识”，而与“注册商标标识”不同的，从有利于行为人的角度应不予认定，并且没有相关的司法解释对其进行规定。适用对《刑法》刑法第二百一十三条中“相同的商标”的认定标准是一种扩大解释，完全超出了“文意射程”，违反了罪刑法定原则。

笔者同意第二种观点，但是应当尽快对《刑法》第二百一十五条进行修改并出台相关的司法解释，将本罪的犯罪对象改为“与他人相同的注册商标标识”，并解释为：与他人相同的注册商标标识，是指与被假冒的注册商标标识完全相同，或者是与被假冒的注册商标标识在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标标识。主要理由是：

首先，规范刑事立法。从立法沿革上讲，79《刑法》中仅规定了“假冒商标罪”，并没有对现行《刑法》中的“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”进行规定，实践中只是将该种行为作为“假冒商标罪”的一种量刑情节。1985年5月9日，最高人民法院《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，将注册商标标识的有关犯罪行为以司法解释的方式确立下来。[3]1993年2月22日，公布的《中华人民共和国商标法》第40条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”同日公布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第2条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照第1条第1款的规定处罚”。在对新刑法进行全面修改时，立法机关基本采用了《补充规定》第2条的内容，最终成为了现行《刑法》第215条的内容。至此，结束了长期以来该问题在刑法理论界和司法界中的争论，统一了认识。[4]由此可见，非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为是从假冒注册商标罪中分离出来的，现行《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪中规定的犯罪对象为“与其注册商标相同的商标”，第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪对象理应也应当规定为“与他人相同的注册商标标识”，以确保刑法用语的延续性、规范性与严谨性，确保立法者的意图能够完整的得以表达，堵塞法律漏洞。

其次，严惩犯罪的需要。《刑法》第二百一十五条侵犯的是复杂客体，不但侵犯了注册商标所有人的商标专用权，破坏了一系列规章制度，而且侵犯了民众的生命和财产安全。现实生活中，假冒、伪劣商品横行，严重影响到了民众的生命安全和社会诚信体系建设。非法制造注册商标标识作为假冒、伪劣商品的必经程序，必须予以严惩才能堵塞造假、售假的根源。

因此，本案中吴某非法制造、销售非法制造的注册商标标识数量为130000只。

（二）假冒注册商标罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的关系

对于本案中，吴某的行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪还是假冒注册商标罪，存在以下三种观点：第一种观点认为，吴某实施了假冒注册商标与非法制造注册商标标识的行为，非法制造注册商标标识的行为是假冒注册商标的阶段，二者应当认定为吸收犯，采取重行为吸收轻行为的原则，应当认定为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；第二种观点认为，吴某虽然实施了两个行为，但是由于行为人要在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，必须要首先获得他人注册商标标识，因此伪造、擅自制造注册商标标识的行为属于假冒注册商标行为的预备行为，应当根据实行行为吸收预备行为的原则，直接按照假冒注册商标罪的规定处罚；第三种观点认为，吴某伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为与假冒注册商标的行为形成手段行为与目的行为的牵连关系，属于牵连犯。根据处理牵连犯的原则，应当择一重罪处罚。

笔者同意第一种观点，认为二者是吸收关系，应当择一重处罚。主要理由是：

首先，从牵连犯与吸收犯的概念及特征来看，吴某的行为符合吸收犯的条件。按照学界的观点，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名的情况。亦即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别处罚不同罪名，便成立牵连犯。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。而吸收犯则是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。一个重要特征就是数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。[5]吸收关系的判定应当把握两个标准：行为的依附性和犯罪构成的特定关联性。[6]在本案中，吴某通过他人伪造注册商标标识，就是将伪造的注册商标标识用于梅花针上，以便能够达到假冒注册商标出售获得非法营利，非法制造他人注册商标标识的行为不具有独立性，而假冒他人注册商标的行为具有独立性，前者依附于后者而存在。非法制造他人注册商标标识是假冒注册商标的所经阶段，假冒注册商标是非法制造他人注册商标标识的当然结果。而牵连犯要求只有具备类型化的手段与目的的关系时，才存在牵连关系。伪造注册商标标识的结果并不必然会导致行为人假冒注册商标，还存在销售伪造注册商标标识的情形，并不像伪造武装部队公文、证件、印制冒充军人招摇撞骗的情况那样，可见二者并不存在类型化的关系。因此，本案中非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为与假冒注册商标的行为是吸收关系，采取重行为吸收轻行为的原则。

其次，从宽严相济的刑事司法政策来讲，吴某的行为理应受到严惩。当前，商品、药品安全关系到人民群众的切身利益，也是群众反映比较强烈，要求严惩的领域。从目前食品、药品的安全状况来看，不容乐观。在这种情势下，对此类案件在处理时就要运用严的政策，从严处理。

本案中，吴某非法制造、销售非法制造的注册商标标识达130000只，按照司法解释应属于情节特别严重的情形，应在三年以上七年以下有期徒刑量刑。而销售假冒梅花针的非法经营数额计人民币61576.5元，属于情节严重的情形，应在三年以下有期徒刑量刑。因此按照重行为吸收轻行为的原则，吴某应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪量刑。

参考文献

[1]张明楷著.《刑法学》（第三版）.法律出版社2007年版，第620页.

[2]王作富主编.《刑法分则实务研究（上）》.中国方正出版社2003年版，第803页。

[3]赵秉志主编.《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第256页。

[4]肖乾利、季理华：《论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的几个问题》，载《法学杂志》2007年第6期。

[5]参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第377-378页。

[6]肖乾利、季理华：《论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的几个问题》，载《法学杂志》2007年第6期。

作者简介：张咏臻（1983-），女，山东烟台人，泰州市人民检察院公诉处；王洪坤（1984-），男，山东滨州人，泰州市人民检察院办公室。