劳动生产率损失索赔及案例
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采用固定价格合同时，由于劳动生产率直接影响到项目的成本和效益，要求承包商必须把劳动生产率维持在一定的水平，只有这样才能给承包商带来利润。相比之下，在成本加酬金合同中，劳动生产率水平与承包商利润之间不存在直接的联系。
导致劳动生产率降低到可接受水平以下，可能是业主造成的，也可能是承包商本身造成的。在本文中，我们将主要讨论由于业主的原因影响了承包商的劳动生产率。
由业主引起的劳动生产率损失可能有多种原因，如大量的变更指令、业主延误干扰、改变施工顺序、暂停工程和要求赶工等。这些事件的发生将影响承包商正常状况下的施工效率。
当大量变更出现时，承包商的劳动生产率将受到不利的影响，包括：
1）干扰和延误了工作计划
2）打乱了工作次序
3）失去了工作节奏
4）人工数量波动
5）不能获得预计的学习曲线改善
6）削弱了现场监督管理和工程师的支持
7）经常返工等将造成士气低落
8）恶化了原先的进度计划，进而导致赶工
9）对其他同时的和后续的工作的影响
在这些情况下，承包商不得不增加花费来完成工作，这种因劳动生产率下降而带来的额外花费就是劳动生产率损失。当业主行为造成承包商劳动生产率损失时，业主有义务通过调整合同价格来补偿承包商的损失。同时，承包商也有责任提供必要的证据来证明他的索赔权利和损失大小。
劳动生产率损失索赔
尽管劳动生产率损失不是十六项专门索赔权利之一，但经常与这些索赔权利一起包括在承包商的索赔中。对于承包商提出的劳动生产率损失索赔，业主通常以缺乏足够证据和确切损失大小而加以拒绝。
具有讽刺意味的是，往往正是导致劳动生产率损失的事件使得承包商无法准确地记录费用。比如业主对施工的干扰、要求赶工以及业主提供资料延误，经常使得记录具体的原因及增加的花费变得很困难。因为这些事件需要管理人员投入大量的精力，从而影响了施工的正常组织和管理。
不能因为承包商无法提供准确的损失记录，从而否认承包商的索赔权利。对此，法庭和仲裁庭一直采取现实的态度来对待损失索赔的证据要求。这一态度在Eletc.Inc.对S.S.MullenInc.（1972）的案例中得以充分体现。法庭认为：确切地计算损失大小的困难，并不能与索赔权利相混淆。相应的原则是，如果承包商已经提出了可得到的最好证据，这些证据足以建立遭受损失的事实基础，那么，不能因为提不出非常确切的损失大小，而否定承包商的索赔要求。
根据承包商可得到的实际费用资料，往往不足以确切计算劳动生产率损失。如果要求采用实际的费用记录来计算劳动生产率损失，承包商不得不对每个索赔事件做出完整的花费记录。为此，承包商必须建立专门的费用跟踪系统，来确定每一个业主行为（或不行为）引起的额外花费，而且要保证未受影响的花费不被记录。可以想象，维持这样一个系统，即使可能，也非常昂贵。因此，对具体的索赔事项每一笔费用增加提供确切的证据，在绝大多数情况下根本无法做到。
法庭和仲裁机构一直认为：损失估计不需要数学上的精度来证明，损失计算也可以通过可能性分析和推理来确定。美国合同上诉服务委员会（ASBCA）明确表示：当承包商已经证明由于业主的变更、延误使他遭遇了额外花费，只因为无法确切计算价格调整大小，并不能就此认为补偿要求不成立。如果公平合理的近似方法被采用，法庭和仲裁机构应当接受承包商的索赔要求。
当然，法庭和仲裁机构对劳动生产率损失证明所采取的现实态度，并不意味着纯粹的推测可以作为证据，承包商必须证明劳动生产率损失估计的基础是合理的，因为业主也需要保护措施来对抗无理的索赔要求。索赔法庭认为：劳动生产率损失的费用增加经常不可能准确地计算，并不能作为否定补偿要求的理由。但另一方面，必须合理地建立损失事实证明和损失大小计算的基础。
劳动生产率损失原因
相关研究表明，下列16个原因可能导致劳动生产率下降：
1）恶劣的气候条件
2）加班
3）与原施工计划相比，较多的（或较大的）班组
4）人力可获得性出现问题
5）不同专业班组扎堆
6）施工顺序改变
7）大量的变更
8）供货延误
9）增加的材料需要转运和贮存
10）进场限制，以及
11）承包商自身的原因
在很多情况下，劳动生产率损失索赔包含在其他有关的索赔权利下，例如，不同工地条件、合同文件缺陷、重大合同变更、工程暂停、业主发出明确的或暗示性的变更指令等。这些索赔事件都可能对劳动生产率造成不利的影响。此外，工程暂停、业主提供文件、材料和设备的延误和缺陷以及业主管理方面的失误，都将严重干扰正常的施工作业。
在工期因种种原因而延误的情况下，业主为了达到预定的工期目标，会要求承包商赶工。承包商不得不增加更多的人力、设备、采用较多的（或较大的）施工班组，实行加班或倒班制，改变原来的施工计划和安排来加快工程进度。这些赶工措施都会对劳动生产率造成不良的影响，具体包括：
1）加班产生：疲劳、打乱节奏、缺员、安全问题、生产效率下降；
2）人海战术造成：班组相互干扰、工地拥挤不堪、管理和协调削弱、学习曲线改善中断、熟练工人比例下降；
3）二班或三班倒班导致：照明条件不良、施工协调困难、监督管理作用减弱。
下面结合一些案例，分析讨论劳动生产率损失索赔的具体情况。
1）专业班组扎堆
在Algernon-Blair,Inc.（1976）的案例中，承包商被安排在一个狭小的工作空间，与其他承包商同时进行施工作业，从而导致人员堵塞，找不到工具，安全得不到保障，无法安排最佳班组，承包商因此获得了8%的劳动生产率补偿。
2）施工监督管理作用减弱
在RossEngineeringCo.对美国政府（1941）的案例中，承包商被授予了监督管理损失和临时服务费用补偿。因为合同文件变更，导致承包商不得不花费时间来：a）分析变更，b）停止受影响的工作，c）订购材料设备以满足赶工要求；d）结合变更修改进度计划，e）指导施工人员；f）安排新的监督工作等。
3）加班
在马里兰洁具生产厂对美国政府（1951）的案例中，法庭认为：一周六天10小时/天强度的加班，损害了承包商的劳动生产效率。法庭引用政府有关研究结果表明，在这种情况下，劳动生产率将下降大约20%。
4）气候条件变化
在LuriaBrothers公司对美国政府（1966）的案例中，业主要求承包商在超寒冷的冬季进行施工，造成承包商劳动生产率受到损害。法庭准许按劳动生产率损失20%对承包商进行补偿。
5）计划干扰
在Hercules建筑公司对美国通用保险公司（1967）的案例中，Hercules作为总承包商，对其分包商的担保人提出，表示由于分包商没有为其正在建造的停车库及时并按要求的顺序提供预制混凝土板，导致了延误，并增加了他的现场管理费用。Hercules的劳动生产率损失最终得到了补偿。
6）赶工
在Electronic&&MissileFacilities,Inc.对ModernFoodInc.等三个案例中，业主不考虑可原谅的延误，要求承包商按期完成工程，因此承包商提出索赔。根据法庭判决，承包商获得了因为赶工而引起的劳动生产率损失的补偿。
值得注意的是，尽管劳动生产率损失索赔越来越普遍，法庭及仲裁机构仍会根据具体情况进行具体分析，不会照搬固定的模式来做出决定。
劳动生产率损失原因证明
由于劳动生产率损失很难有确切的记录来证明，所以专家证言被广泛采用。除了证明劳动生产率损失索赔权利外，专家经常依据一些劳动生产率研究结果，对损失计算进行作证。即使只能提供很少的证据，专家也能证实一项劳动生产率的损失。然而，专家证言必须依据具体事实，而不是基于推测。只有提供充足的依据，才能做出近似合理的损失估计。
基于对劳动生产率的研究，所有的专家证词都必须有相应的证据支持。因此，保存好必要的文件记录，并定期进行分析，对于成功地进行索赔是至关重要的。这些文件包括：
1）招标文件及正式的合同文件；
2）施工计划和过程进度图：S曲线和解释的横道图、CPM与更新的CPM、资源计划图；
3）日常记录：工作日记、会议记要、备忘录、设备记录、工程记录、试验报告和班组长每日报告等；
4）变更记录：变更指令、相关加班曲线及图表；
5）费用报告、进度付款记录等。
劳动生产率损失计算
由于实际的费用资料往往无法全部获得，因此提出一个可靠的标准，让法庭或仲裁机构来分析实际成本和实际劳动生产率，就成为承包商证明其劳动生产率损失的关键。下列几种方法将被用来建立这种标准。
1.劳动生产率比较法
这个方法是将受干扰前正常的劳动生产率，与干扰期间实际的劳动生产率进行对比，然后计算出受干扰影响增加的费用。使用这一方法必须满足下列条件：
1）采用相对正常施工期的劳动生产率作为标准；
2）必要的劳动生产率和花费记录提供相互比较的基础；
3）在干扰前后，被比较的工作类型必须一致，以便做出公平的比较。
如果受干扰前没有一个正常施工期，也可采用一个类似工程或几个类似工程的劳动生产率资料作为标准。由于学习曲线改善，劳动生产率也随着时间改善，因此施工后期的劳动生产率会比前期的更好。在这种情况下，承包商可以要求使用预期的、比受干扰前更好的劳动生产率作为标准。
尽管ASBCA在E.V.LaneCorp.（1966）的案例中否认了承包商由于赶工引起的劳动生产率索赔要求，但ASBCA批准了劳动生产率比较法。在VaroInc.（1972）的案例中，ASBCA进一步肯定了这一方法。
劳动生产率比较法的优点在于，使用了项目的实际资料来判定干扰因素的影响，因而比一般估计的数字更可靠、更有说服力。
2.估计评价方法
如果一个项目没有劳动生产率的正常时期，也没有类似工程的劳动生产率资料，则不得不使用一般的资料。估计评价方法通过使用劳动生产率研究结果作为标准。这种研究结果不是从该项目中得出的，而是从专门的工程类别或是从整个建筑业劳动生产率研究中得出的。虽然不如劳动生产率比较法准确，但这一方法比单纯依靠专家的判断要好。
在JamesP.Purvis和PacconInc.两案例中，ASBCA认为不可能准确计算劳动生产率损失的大小，因此，来自其他来源的估计可能是决定损失大小的唯一方法。在PacconInc.的案例中，ASBCA进一步解释道，不能寄希望于承包商对劳动生产率损失保持详细的费用记录，因此可以接受一般的估计。
3.总成本法
这一计算方法是以承包商原标价作为基础，从实际成本中减去原标价，即得出劳动生产率损失的大小。法庭一般不赞同总成本法，因为该方法没有考虑到承包商自身的问题，并假设原标价是准确合理的。只有没有其他选择时，这一方法才能作为最后的考虑。总成本法只在下列情况下才是合适的：
1）损失的性质决定，在一定的精度上确定损失大小是不可能的或不现实的；
2）承包商的原标价是合理的；
3）承包商的费用增加是经过认真控制的；
4）承包商对所有的损失都不负有责任。
在Moorhead建筑公司对GrandForks市（1975）和J.D.Hedin建筑公司对美国政府（1965）两案例中，最后都判决采用总成本法来衡量劳动生产率损失的大小。两个判决都强调，尽管并不喜欢这一方法，但实际证据情况不允许有其他的选择。
4.修正的总成本法
该法是对总成本法的修正，决定劳动生产率损失大小的标准，需要通过对承包商标价准确性和承包商自身问题的调整来决定。最后的标准排除了承包商标价不准确性带来的负面影响以及所有业主没有责任的费用增加。这一方法被成功地运用到GreatLakesDredge&&DockCo.对美国政府（1951）的案例中。
5.应该费用法
设计这种方法的目的在于弥补总成本法的缺陷，该方法与修正的总成本法非常相似，因为它们都反映了在没有业主过失情况下项目应该的花费。
这一方法不依赖承包商原标价或估计，而是全面分析整个项目，决定该项目应该花费多少，包括承包商应该负责的因协调不利和施工错误而造成的花费。然后，应该的花费与实际总成本进行比较，来决定业主过失引起了多少费用增加。由于难于分离有问题的事项和费用，该方法不如劳动生产率比较法精确。
这一方法被成功地应用在RobertMcMullan&&SonsInc.（1976）和TeledyneMcCormick-Selph对美国政府（1978）等案例中。在所有这些案例中，大量的文件用来作为证据，同时聘请专家来帮助确定项目“应该”花费多少。
6.陪审团裁决法
陪审团裁决法只能用于文件缺乏和证据不足的情况，在这种情况下，无法估计损失的大小。在所有方法中，陪审团裁决法是最为主观的，但比什么方法都没有要好。当采用这一方法时，损失补偿通常需要专家的成功证词。
在PilcherLivingston&&WallaceInc.（1970）和CH.Leavell&&Co.（1970）两个案例中使用了陪审团裁决法。在这两个案例中，提出的证据都不足以证明损失的大小。法庭认为，缺乏定量证据并不能否定补偿要求，陪审团裁决被用来作为最终选择。