处理土地违法谨防适用法律偏差

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我国《行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这是为防止行政机关以行政处罚代替刑事处罚而作出的一项重要规定。在我国法律制度中，应受行政处罚的行政违法案件和刑事案件在案件的管辖机关上是不同的。对刑事案件的管辖是统一由公、检、法三个司法机关管辖的，而行政违法案件则是由多个行政机关分别管辖的。因此，行政机关在处理行政违法案件时如果发现该违法行为构成犯罪，必须移送对刑事案件有管辖权的司法机关处理。

具体到国土资源执法实践中，对于土地违法行为，国土资源管理部门认为有犯罪的嫌疑，应当依法将有关案件材料移交司法机关包括公安机关处理。国土资源管理部门所管辖的土地违法案件，属于行政违法即违反土地管理法律、法规应当追究行政法律责任的案件；属于刑事违法的案件，只能由司法机关管辖。但目前在土地执法监察实践中，的确还存在着“以罚代刑”的问题。有的地方国土部门出于本部门利益的考虑，对应该移送司法机关的刑事案件不移送，而是罚款了事；有的是由于行政执法人员业务能力较差，不能准确地判定罪与非罪的界限，结果出现了“以罚代刑”问题，使犯罪分子逍遥法外。这些问题严重影响了对法律正确地贯彻执行。

由于行政违法行为在构成要件上与刑事犯罪具有相似之处，有些只是违法严重程度不同，因而，在执法过程中，对某一违法行为准确认定其是构成犯罪还是只构成行政违法，便成为正确适用法律的关键。在土地管理法规定的法律责任中，规定属于情节严重应当追究刑事责任的土地违法行为有四种情形。刑法有关土地犯罪的规定有三条，即第228条、第342条和第410条。刑法的规定与土地管理法的有关规定相互呼应，完全一致。至于何为“情节严重”，2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了详细明确的解释。这些法律规定和司法解释相互呼应相互补充，构成了完整的法律体系，对于国土资源管理部门来说，就是把握土地违法行为罪与非罪界限、判断土地违法案件是否应当移送的法律依据。在具体执法监察实践中，应当认真分析把握立法意图，完整、准确地理解法律规定的内涵，从而有效防止“以罚代刑”。

与此相关的一个实际问题是，移送司法机关追究刑事责任的土地违法案件，国土管理部门还要不要进行行政处罚或处理，或者说，某一违法行为同时触犯了行政法和刑法的规定应当如何处理。在实践中，某一行为同时触犯行政法和刑法的情况大量存在，当事人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定，从而构成行政违法行为与犯罪行为的“竞合”。对于这种情况，有些人认为应当遵循适用了刑事处罚就不再适用行政处罚的原则，未免过于简单。理由在于，一方面，发生行政违法行为与犯罪“竞合”具有触犯刑法和行政法的双重性，行为人也就相应应当承担刑事责任和行政责任；另一方面，刑罚与行政处罚的种类及功能的差异性，决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正行政违法行为，在此情况下，在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪，纠正行政违法行为，因此是十分必要的，在实践中也切实可行。所以，对于同一违法行为，在某些情况下可以采用刑事处罚和行政处罚并罚，但要根据违法行为不同情节作出不同的处罚决定。

具体到土地执法监察实践中，所有依法应当追究刑事责任的土地违法行为，都同时触犯行政法即土地管理法律、法规。在刑法规定的三条土地犯罪条款四个罪名中，仅仅通过刑罚就能完全消除其违法行为所造成的后果的，基本是没有的。从刑法规定的对构成犯罪的土地违法行为的刑罚看，是人身罚和财产罚两种，而土地违法的基本点，是违法行为总是涉及到某幅土地，大多数情况下直接导致该土地的开发建设或者破坏，那么，对于构成犯罪的土地违法行为所涉及的土地以及地上建筑物、构筑物如何处理，这是刑罚所不予解决的。因此，对于构成犯罪的土地违法行为，原则上属于刑罚和行政处罚双重适用；即使不同时给予行政处罚，也必须同时进行必要的其他的行政处理。比如，涉及非法占地买卖或以其他形式非法转让土地的，应当先作出行政处罚，再移送司法机关，因为这些土地违法行为都必然涉及土地及地上建筑物、构筑物的处理，必须进行行政处罚，而不必等到移送后甚至人民法院判决后再处理。再如非法批地和非法低价出让国有土地的，也涉及对所批准占用或出让的土地处理，但这些土地违法行为，原则上不适用行政处罚。因为非法批地涉及的土地，只有在占用土地的当事人拒不归还土地时方可进行行政处罚。所以一般应当先移送，然后对涉及的土地进行行政处理。