刑法第十三条但书浅议

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摘要：本文主要论述了有关我国但书的一些问题，首先重点论述了但书的内部结构，接着讨论了但书中包含的行为的性质。最后，针对但书的一些缺陷提出了一点不成熟的看法和建议。

Abstract:This article focuses on the books in our country but some of the problems, first of all, but the book focuses on the internal structure of the book and then discussed the nature of the act included. Finally, the book has some flaws that immature views and suggestions.

关键词：犯罪 但书 定罪情节

Key words: Crime; the book; conviction cases

作者简介：王庆芳（1982―）：山东临沂人，中南林业科技大学环境与资源保护法专业2007级硕士研究生；闵京（1983―）：山东临沂人，山东省临沂市罗庄区人民检察院检察官。

【中图分类号】DF8 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-05-0019-01

我国刑法第十三条规定：“一切危害国家、领土完整和安全……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于该但书的理解，仁者见仁，智者见智。笔者在此谈一点自己关于此条尤其是但书的不成熟的看法。

一、但书的内在结构

（一） 情节显著轻微与危害不大的关系

对于以上二者的关系，众说纷纭。有的认为是并列式，有的认为是选择式，还有的认为是递进式的。笔者认为，应当是同时兼具关系，但却不能简单的说是并列关系。具体分析如下：

在这里，我们不妨将情节显著轻微和危害不大分别看作两个不同的区域，姑且以两个圆来表示，那么两圆之间的交叉点或交叉区域才能认定为是但书所包括的非犯罪行为。如图所示：

通过上述四个图示，我们可以看出情节显著轻微与危害不大这种兼具可以表述为：相切关系（图一），交叉关系（图二），包含关系（图三），重合关系（图四）。

（二）后果：不认为是犯罪

通过上述分析我们可以得出结论，只有情节显著轻微与危害不大二者兼具时，行为才不被认为是犯罪。在这里，尤其要注意“不认为是犯罪”应等同于“不是犯罪”，即该行为不能用刑法规范去调整，进入不到刑法的领域。

（三）情节显著轻微与危害不大的认定

既然我们充分肯定但书有其存在的必要性，就会涉及到如何发挥但书的应有作用的问题。在此笔者谈一点自己的看法。

首先，对于“情节”的认定，我们知道，情节可分为定罪情节和量刑情节，但在这里的“情节”仅指定罪情节，而不涉及量刑情节，因为这是罪与非罪的问题，而量刑情节是在定罪之后才去讨论的，所以要紧紧抓住定罪情节，即那些能够直接说明犯罪构成事实的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度，影响定罪的各种事实状况。

其次，对于情节显著轻微与危害不大的认定。在此，笔者借用著名法学家林教授提出的“三常理论”即“常识，常理，常情”，但笔者认为该“三常理论”还可以加“一常”，即“常人”。这样，“三常”就变成了“四常”，即“常人，常识，常理，常情”。笔者之所以要加上“常人”，是因为法律要依据一般人，普通人的标准制定，这也是对公众行为的最起码，最低限度的标准，这也是法律与道德的区别所在。因此，笔者认为只要有健全的制度监督，完善的公民权利体系，不断觉醒的大众权利意识，法治环境的健全等，我们相信是能够做到这一点的。

二但书规定的行为的定性

通读十三条，以及通过上文的论述，可以知道，但书所规定的行为是从所谓的“犯罪行为”中排除掉的，即可以说但书规定的行为，从形式上看是具有犯罪行为特征的，只是立法者出于刑事政策的考虑才不认为是犯罪。在情节显著轻微与情节非显著轻微之间，危害不大与危害大之间，就存在一个中介，即介于罪与非罪之间的“两可行为”。①对于这个问题，笔者谈一下自己的看法。

首先，从刑事立法上看，规定哪种行为构成犯罪，哪种行为不构成犯罪，应当是十分明确的，罪刑法定，是就是，不是就不是，绝不允许在罪与非罪之间还有一个“两可行为”存在。如果这样的话，刑法作为法律，其最基本的指引、评价、预测等的功能都不能发挥，那刑事立法又有何意义呢？

其次，从刑事司法的角度讲，对于司法工作人员来说，必须严格依照刑法对犯罪人的行为作出准确的定性，同样在这一领域也不允许“两可行为”的存在。

再次，从行为人的角度看，对其行为的性质的认定必须准确，这也是他应有的一项权利，即有权受到法律公正的审判。罪刑法定虽具有相对性，但这只是理论意义上的，如果将这一理论上的相对性运用于实践，那么后果将是非常可怕的。所以说，对行为人而言，罪刑法定原则就是确定的，绝对的，法无明文规定的就不认为是犯罪。

综上所述，笔者认为，对于但书规定的行为不能用“两可行为”来定之。既然刑法明文规定将其不认为是犯罪，那么就无须再将其复杂化。对于社会生活来说，法律是实实在在的，该明确时就应该明确，绝不能含糊其词。

三、对“但书”的立法完善

虽然但书的存在起着其应有的作用，但是要想使但书的这种应有作用发挥的更加到位，仍然还有很多工作要做。我国刑法的但书直接源于1926年的苏俄刑法典，即“……对于形式上虽符合本法分则任何条文所规定要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”可能是我国的但书规定的过于原则，概括，因而使得很多学者对其涵义产生了歧义。但如果我们再来仔细分析苏俄刑法的这一但书，就会发现，我国刑法的但书规定的行为实际在形式上也是符合刑法分则规定的要件的，但因为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。也就是说，认定罪与非罪的标准还在于依据分则的条文，由此给我们提供了一个解决但书原则性和概括性过强的思路，即通过使刑法分则条文更明确，更具体，尤其是对于定罪情节的规定，要细化。这样，既能解决但书的缺陷，又能使之与罪行法定原则相统一起来，从而就能从更大限度上维护社会成员及犯罪人的合法权益，也更好的利于司法实践。

注解：

① 张明楷：《刑法学》，法律出版社，1997年版，第314页。第351页。