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醉驾入刑的理论确证与立法补足

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摘要:醉驾入刑是否是应景之作,其理论基础为何,是否有必要予以完善,均是醉驾入刑后需要考量的重大问题。原因自由行为理论是醉驾行为的可罚性依据,是从原因自由行为理论入手,醉酒驾车理应入罪,并应单独成罪,并据此在立法上进行相应补足。

关键词:醉驾 原因自由行为

近年来因为醉驾引起的交通事故致死的恶性案件层出不穷,引起了广泛的讨论。醉驾入刑并且要严惩的呼声从民间到学界基本达成共识。随着刑法修正案八的颁行,这一争论在影响立法上已经失去意义,但是不可否认仍有学者认为这仅仅是一种因应时景的法治创新,对其理论基础不以为意。支持论者也多从醉酒驾车致人死伤适用以危险方法危害公共安全罪在主观方面有失来质疑,较少从其理论基础分析。更有反对论者仅仅从社会处罚需要呼唤立法从严处罚醉驾驾车行为。另一方面,我国刑事立法偏重大陆法系的精致立法传统,素称谨慎,然而本文认为此次醉驾入刑从某种程度上有快速严厉打击酒驾犯罪的嫌疑,其立法上仍待完善。本文拟从立法的理论确证和进一步完善提出一点拙见。

一、基于原因自由行为的理论确证

关于醉驾行为的入罪,在刑法修正案八颁行之前早已经过深入细致的探讨,学者们的论述多集中在现实必要性的角度,更多地从刑事立法的目的、刑法保护社会的职能以及社会舆论呼唤的角度分析。本文认为,醉酒驾车行为单独成罪有着其现实必要性和可行性,然而,因于刑事立法固有的稳定性和刑法的谦抑性本质,不能因为时代呼唤就轻易更易刑法。因此,从理论上证成这一立法行为才更有说服力。

(一)原因自由行为理论的内涵

原因自由行为是大陆法系刑法理论的一个重要组成部分。英美刑法中,醉酒的人犯罪被区分为自愿醉酒犯罪和非自愿醉酒犯罪,前者应该承担与非醉酒者相同的刑事责任,后者则会产生刑事责任减弱的效果。而大陆法系与此相对应存在的理论是原因自由行为理论。

德国刑法教科书认为,所谓原因自由行为,是行为人在具备能力状态下的决意行为,或者在该状态下能够预见,但在丧失行为能力或者责任能力时才能实现的行为。日本学者多认为,原因自由行为是行为人因故意或者过失,使自己陷入无责任能力状态,并在无责任能力状态下造成符合构成要件的结果。国内有人定义为:“原因自由行为是指行为人故意或者过失使自己陷入到无责任能力或者限制责任能力的状态,并在该状态下实施了符合构成要件该当性的行为”。本文采用最后一种定义方式,其理由在于:由于按照原因自由行为的理论,因为故意或者过失而自陷于完全无责任能力者应该承担刑事责任;而如果行为人因为故意或者过失自陷于限制责任能力,如果不适用原因自由行为理论,行为人自然也需要为其犯罪行为承担刑事责任,可是按照责任主义的观点,行为人由于不具备完全的责任能力,精神处于耗弱状态,因此应当从轻或者减轻处罚。这样就会在对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。事实上,多数国家刑法典关于原因自由行为的规定都是以广义说为基础的,如瑞士刑法、日本改正刑法草案等。

(二)原因自由行为可罚性的依据

原因自由行为具有可罚性,已经得到一致的认可。但是,近代刑法责任主义要求刑法只惩罚有责任能力的行为人实行的行为,“责任能力与行为同时存在”的原则是解决原因自由行为可罚性最大的障碍。针对此,存在着多种解释。

原因自由行为理论的最大难题在于原因自由行为与责任主义的冲突,即:一方面,原因自由行为的结果行为发生在无责任能力或者限制责任能力的状态下;另一方面,按责任主义“行为与责任同在”原则,必须是在有责任能力状态下所实施的行为,行为人才须对其结果负刑事责任。按责任主义原则,对限制责任能力者或无责任能力者应当减免刑事责任。德日刑法理论的构成要件模式较对于这一问题的解释有代表性。

构成要件模式,也可以称为同时存在原则维持说、原因行为说、间接正反类似说或者道具理论。其基本的理论特色是,坚持责任主义或者说是责任能力与实行行为同时存在原则,认为欠缺责任能力的实行行为不可能成为归责的对象,而应该把握原因行为阶段与结果行为阶段的内在关联性,援用道具理论,或者类比间接正犯,论证原因行为具有实行行为性,原因行为阶段可以成立行为着手或者未遂,从而能在构成要件阶层一劳永逸的解决问题。该说认为,可以类比间接正犯理论。也即,行为人利用自己置于无责任能力状态实施犯罪,无异于利用无责任能力或者限制责任能力时的自己为道具实现犯罪,此与间接正犯性质相似。“按照actio libera in causa 理论,犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为,而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果;按通行的说法,通过原因中的行为,主体将自己变成了自己实施犯罪的工具。因此,行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任,从根本上说取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度:如果实施的犯罪与行为人的预谋相合,行为人就应当承担直接故意的责任;如果实际实施的不是主体预谋的犯罪,只要在主体陷入无能力状态前应预见的范围之内,行为人都应承担过失犯罪的责任。”

虽然该说受到了各种诘难,但是至今难有一种学说取代其上升为通说。但是,采用原因自由行为理论解释醉酒驾车者的刑事责任是最为妥当的,也是在法理上说得通的。

原因自由行为是指行为人故意或者过失使自己陷于无责任能力或者限制责任能力的状态下实行的犯罪行为。醉酒驾车情形中,原因行为即是行为人由于故意或者过失的饮酒至醉的行为,结果行为即是驾车上路的行为。由于醉酒以后行为人陷入到无责任能力或者限制责任能力状态,依据原因自由行为理论的观点,应该将此时行为人的主观状态的考察提前到原因行为也即饮酒行为时。那么我们考察的角度可以只限制于醉酒行为时行为人的主观心态,这样就避免了同时考察原因行为和结果行为两个主观的发生的繁琐,也符合原因自由行为理论的实质内核。

二、 醉驾入刑的理论确证

相对意志自由论的观点主张,行为人在实施自己的行为时,必须能够对自己的行为性质和行为后果有所认识并可以控制,在自己可以选择适法行为的情况下选择了侵害行为。就责任而言,只有在这种情况下才可以对行为人的行为进行刑事归责。醉酒的人在实施驾车行为时处于意志不自由状态,本来从理论上很难解释其应受责罚性,但是鉴于以上关于原因自由行为理论的分析,我们可以得出醉酒驾车行为也具有可罚性的基础。参照国外大陆法系诸国处理醉酒的人的刑事责任采取的理论,不难看出,其实我国刑法典第十八条第四款规定的“醉酒的人犯罪,应当承担刑事责任”具有原因自由行为理论的影子。

我们可以从以下几种情形对于醉酒后行为的情形进行分情况讨论:

(一)为实施某种犯罪而故意使自己陷于醉酒的无责任能力状态

在这种情形下,原因行为实施之前,也即行为人开始饮酒或者饮酒未醉的清醒时刻,即产生了酒后故意驾车、甚至故意利用驾车危害公共安全或者利用酒后的癫狂状态致特定的人于死伤。这就是通常我们所说的“借酒壮胆”,本文认为,此时行为人饮酒和驾车之间的关系并不是本文所讨论的酒后驾车的问题。

因为显然这里的借酒壮胆行为是一个完全责任能力人决意为之的危害行为,自然属于刑法调整的范围,行为人饮酒的行为不能掩藏其犯罪决意时的主观恶性,因此应该定性为故意犯罪。台湾学界也是持这种观点的,如蔡墩铭教授认为“如果被告于尚未饮酒之先,即已具有犯罪之故意,其所以饮酒至醉,实欲凭借酒力以增加其犯罪之勇气者,固不问其犯罪时之精神状态如何,均应依法处罚。张丽卿教授亦认为“故意醉酒与稍后的违法结果,这当中的因果历程,完全在行为人的操控下,因为,处罚故意不需要行为人在整体的行为实施时都是清醒的。

(二)按普通人的判断能力,行为人在实施原因行为时无法预见醉酒后可能发生危害社会的后果或者行为人陷于醉酒状态并非出于行为人可以控制的意愿

这是一种较为特殊的情形,关于这种情形可以区分以下几种情形讨论:

1、由于行为人对醉酒后的危害结果不可预见或者非出于自愿而醉酒,在醉酒后又处于无责任能力状态,因此行为人对于危害结果的避免不具有期待可能性,故不能要求行为人承担刑事责任,而只能按照“无责任无刑罚”的原则来处理,或者按照意外事件来处理。

2、行为人限于醉酒状态是他人蓄意安排,行为人对此没有任何主观过错

此时,行为人仅仅是第三人实施犯罪活动的工具而已,本人实施的行为不在刑法评价的范围之内。因为按照责任主义的观点,刑法中的行为必须是有主观上可责难性的。这一种情形就是刑法上所讨论的间接正犯的情形,犯罪行为的行为人不是酒后驾车的肇事司机,而是蓄意利用醉酒的无责任能力人实施犯罪的人。此处完全可以引用间接正犯的原理,追究使其陷入醉酒状态的真正犯罪行为行为人的刑事责任。

(三)行为人过失限于醉酒状态,而在无责任能力或者限制责任能力情形下实施醉驾行为

在这种情形下,行为人应当预见在醉酒后可能实施某种危害社会的行为,但因疏忽大意而没有预见,或者虽然已经预见但轻信能够避免而草率地陷于自醉。这是我们在现实生活中见到的最为普遍的一种情形,也是我们讨论的重点所在。

原因自由行为的归责基础理论上采“构成要件模式”,该理论虽暂居通说地位,但是受到了方方面面的诘难。而在此情形下,恰好是该理论模型的一个盲点之一。如前所述,构成要件模型为了追求责任能力与实行行为的同在,借用了间接正犯理论的模型,而根据间接正犯的理论,只有故意犯罪的场合才能适用这一理论,也即只有行为人在可以预见到自己饮酒必将或者可能大醉,而追求或者放任这种结果的发生,并且行为人应该事先对醉酒后的驾车行为有着较为充分和具体的认识,对这种结果也应该存在着积极肯定的主观心态。这显然与此处情形不符。

针对以上的理论难题,日本刑法的解释和我国台湾地区一些学者的见解值得借鉴。日本刑法学界通过规范责任论来解释过失原因自由行为的可罚性依据。规范责任论认为行为人除了实施犯罪行为之外也能够选择其他合法行为的场合(也即存在他行为可能性),就可以对行为人进行谴责,追究其责任;相反,在即便想实施合法行为,但却不可能的场合,就不能对行为人进行谴责。因此规范责任论认为责任的本质是谴责可能性,而不是故意、过失等心理因素。因此,在规范责任论看来过失是当为而未为,属于违反义务。而在因过失发生的原因自由行为场合,就可以理解为行为人主观上可能预见其原因行为的危险,然而却没有尽应有之注意义务,选择了原因行为,并最终导致结果行为的发生,因而过失原因自由行为应该受到处罚。此种理论将过失犯纳入结果预见可能性的判断之中,认为没有必要勉强适用原因自由行为理论,因而认为原因自由行为仅适用于故意犯场合。这种解释的合理性在于,巧妙地避开了通说的盲点,通过界定行为人的“注意义务”这一概念来为行为人的归责寻找理论依据。这当然不是否认了原因自由行为理论作为追究醉酒驾驶行为人刑事责任的正当性和合理性,恰恰相反,这一解释较为巧妙地填补了构成要件模型中对于过失的原因自由行为讨论的空白,虽然不尽完美,但是对于解决醉酒驾驶问题应该是说得通的。

综上,醉酒驾车的行为人的应受惩罚性来源于其对于注意义务的违反,而这却恰恰是其进行驾驶这一可能会对社会安全利益产生危险的行为所必须承担的基本义务。行为人违反了这种注意义务,从主观方面考虑,可以认为是存着过失。而规范责任论的难点也是争议点就在于这种过失究竟是原因行为的过失还是结果行为的过失。对此,德日和台湾地区的刑法学者有着不同的见解。

归纳起来,可以被接受的解释如下:行为人因为醉酒陷入一种精神耗弱的状态,这种状态在刑法上可以被区分为无责任能力状态和限制责任能力状态。在原因自由行为理论中,占据通说地位的模式认为,在符合行为人已经陷入完全无责任能力状态和行为人利用自己无责任能力状态的行为必须符合构成要件的定型两个条件时才可以适用原因自由行为的可罚性理论。而按照“定型说”,在原因自由行为中原因行为是实行行为,而原因行为的着手就是实行的着手。原因自由行为对于危害结果亦具有支配力,他们认为原因自由行为实含前后相通、不可分离的原因阶段与行为阶段,行为人故意或过失地使自己陷入精神障碍状态实施危害行为,即使在原因阶段与行为阶段,行为人的心理上没有任何联系,也应认定行为人对行为的结果具有支配力。因此,刑法不能以行为人于实施危害行为的瞬间具有的精神障碍状态而把这种行为评价为无责任能力或限制责任能力中的所为。在关于原因自由行为理论的关注中,一个焦点的问题是如何界定实行行为的问题,而这一问题恰恰与本文接下来将要探讨的饮酒陷入限制责任能力的情形下的主观心态的考察有关。关于这一问题,日本刑法学界先后出现过“定型说”、“有力说”和“相当因果关系说”,然而无论是哪一种学说,都是为了确定原因行为具有实行性问题。无论是哪一种理论,因为坚持了原因行为的实行性,那么即便是在行为人因为原因行为陷入限制责任能力的场合,对于行为人主观心态的考察,仍旧应该以原因行为时为准。

三、醉驾入刑的体系融洽及立法补足

刑法修正案八的出台,使没有引起死伤等严重后果的醉驾行为被危险驾驶罪规制,而根据最高法的司法意见,在现行司法体制下,醉驾致人死伤的行为将以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。本文将从原因自由行为的角度分析,司法实践中的做法并不合适。与此同时,从现有的罪责体系出发,兼顾司法解释的有关规定,危险驾驶罪、交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪三个罪名之间在定罪量刑上确实存在着某种龃龉,虽然现有的司法实践尽力回避这一问题,但是其做法与本文试图在原因自由行为理论上构建的醉驾行为处罚体系并不相符。因此,在立法上做适当修改,废止不合理的司法解释(意见),至为重要。

(一)醉驾行为的单独成罪

1、醉驾行为不宜以交通肇事罪定罪量刑分析

依据现行刑法关于交通肇事罪客观方面的描述,应该说在危险驾驶罪进入刑法之前将醉酒驾车行为定性为是一种交通肇事行为在法理上是完全说得通的,而在以往的司法实践中也基本上是这样操作的。那为什么在近年来的司法实践中会出现醉酒驾车致人伤亡的案件不能适用交通肇事罪的情形呢?

现行刑法第133条关于交通肇事罪的法定刑分为三档:(1)致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;(2)交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;(3)因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。如果醉酒驾车行为致人死伤的行为依照本罪处罚的话,那么醉酒驾车致人死伤案件中,如果事后并不存在逃逸或者其他恶劣情节,则只能处三年以下有期徒刑或者拘役;如果案发后存在逃逸或者其他恶劣情节,最高也只能判处七年有期徒刑;仅在因逃逸致人死亡的情形下才能判处七年以上有期徒刑。另外,交通肇事罪作为过失犯罪,70%以上被法院判处缓刑,有的法院达90%以上,实践中被告人往往通过赔偿即能了事。

这是适用交通肇事罪处罚醉酒驾车致人伤亡的最大障碍所在。意大利法学家贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中说到:“公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而,犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”“如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等地刑罚,那么人们就找不到更有利的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”鉴于我国经济高速发展带来的汽车保有量迅猛上升和我国酒文化的浓重,加之醉酒驾车引起的交通事故,已经成为一个严重威胁公共安全的重要因素,没有有效地刑罚,甚至是缓刑的滥用,势必会大大降低刑法的威慑力,导致刑法形同虚设,不会起到一般预防和特别预防的效果。

2、醉酒驾车行为适用以危险方法危害公共安全罪的不合理性

关于醉酒驾车行为适用以危险方法危害公共安全罪的诘责恐怕要比适用交通肇事罪的质疑声响亮的多。本文认为,主要可以从以下几分方面来分析:

在分析以孙伟铭案为代表的诸多醉酒驾车致人重伤死亡的观点中,主要的着力点即在于主观方面的分析,而在多份判决书中,最难以服众的地方也恰是在对于行为人主观方面的分析上。本文认为,从原因自由行为理论的角度出发,可以解决这一问题。

回到本文第一部分探讨的原因自由行为理论。在讨论原因自由行为的可罚性时,本文曾区分了三种情形,显然此处值得讨论的是第三种情形,也即行为人应当预见在醉酒后可能实施某种危害社会的行为,但因疏忽大意而没有预见,或者虽然已经预见但轻信能够避免而草率地陷于自醉。分析较为典型的案例可知,行为人在饮酒时多不存在酒后故意犯罪的可能性,由此本文认为可以界定为属于第三种情形。那么关于行为人主观状态的分析就回到了原因行为和结果行为的主观状态问题。上文已经论述了行为人的主观状态应该以原因行为时的主观状态来分析,那么行为人的主观状态的考察就成了对于原因行为时的主观心态的分析。

行为人在实施原因行为,也就是饮酒时的主观心态是间接故意还是过失呢?

这是学界争论的焦点,也是从犯罪构成的角度上区分醉酒驾车行为究竟是属于交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪的关键。显然,关系到本文指出的第三种醉酒驾车行为人的主观心态,应该只会涉及到间接过意和过于自信的过失问题。关于两者的区分,刑法学界存在着诸种不同的理论,目前的通说是:首先, 间接故意是“明知”危害结果发生的可能性;轻信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。“明知”比“预见”要具体、要全面,说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。其次,间接故意是为了实现其他犯罪意图或非犯罪意图而实施行为,而根本不考虑是否可以避免危害结果的发生,事实上行为人也没有采取避免结果的措施;轻信的过失之所以实施该行为,是因为考虑到可以避免危害结果的发生,事实上行为人也采取了避免结果的措施。最后, 间接故意是放任危害结果的发生,结果的发生符合行为人意志;轻信的过失既不希望也不放任危害结果的发生,结果的发生违背行为人的意志。问题回到对于醉酒驾车行为人主观心态的探讨上,学界之所以争论不休,本文认为很大程度上缘于“因刑入罪”心态的存在,也在于探讨者多不在一个层面上探讨这一问题。上文在谈到原因自由行为的可罚性依据时已经论述,原因行为时行为人的主观心态是考量行为人犯罪时主观心态的根据。而学者们争论时往往并不是在同一时点判断行为人的主观方面。从上面的对比中不难看出,在主观方面,间接故意和过于自信的过失的主要区别在于意志因素上合对于结果的态度上(二者之间又具有某种必然联系)。在醉酒驾驶的案件中,行为人的辩护律师无一例外地也是引用行为人主观上不希望死伤结果的发生作为辩护理由。然而,推知行为人的心态,不能简单地从“行为恶劣”、“肇事后逃逸”等事故现场情节推知,因为显然按照原因自由行为理论,行为人在酒后实施结果行为时处于一种无责任能力或者限制责任能力状态,所谓的“惊醒”等在没有确切的法医学证据的时候,不足以采信。因此,多份类似案件的判决书在判决理由部分,将行为人在酒后驾车肇事的现场表现作为判断行为人主观状态的依据,是不科学的。

按照以上的分析,对于行为人主观心态的分析,应该从其醉酒之前的行为分析,而酒后的行为表现只能作为对其主观恶性的参考,不能作为标准。有鉴于此,醉酒驾车行为人的主观心态的考察便是一个极其复杂的问题,包括行为人有无故意犯罪的动机都应该被纳入考察范围。基于以上分析不难看出,以“以危险方法危害公共安全罪”对醉驾行为进行定罪量刑是司法为了适应立法漏洞而进行的无奈选择,而这显然有违背“罪刑法定”原则之嫌,与刑法的谦抑性精神相背离。

(二)立法补足

刑法修正案八甫一出台,关于本罪罪状表述的批评和完善建议就不绝于耳,概括起来主要有关于入罪的可执行标准、是否所有酒驾行为应该一律入罪等问题。关于这些问题,本文认为,并不所有的酒驾行为都应该一律入罪,这主要是受制于我国刑法第十三条但书的规定,只有严重的醉驾才能入罪,并且应该尽快出台相关的司法解释,推出可执行的具体衡量醉酒的标准。

可以尝试加重对于交通肇事罪的最高法定刑以适应处罚醉驾致死的等严重情形的处罚,而对于情节轻微、危害性显著不大的醉驾行为则不宜以犯罪论处,对于较为严重的醉驾行为,在未引起严重后果情形下,应该以危险驾驶罪处罚。并且,在刑法修正案八出台之后,应该适时废止最高法院关于审判醉酒驾车适用以危险方法危害公共安全罪的司法意见,在修改交通肇事罪法定刑的基础上实现定罪量刑的合理化。

总之,虽然刑法修正案八的出台标志着关于醉酒驾车行为是否应当入罪这一争论的尘埃落定,但是不能因此放弃对于危险驾驶罪单独成罪的理论证成努力。以原因自由行为理论为基础,主要是从主观方面的角度对于危险驾驶罪的单独成罪进行分析,以区别于我国过去实践中将醉驾行为定为交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪,具有一定的理论意义。另外,结合刑法修正案八出台以后的司法实践,进一步细化该罪的入罪标准,并且在未来的立法修改上考虑在原因自由行为理论基础上构建规制醉驾行为的罪行体系,对交通肇事罪修改法定刑,才能适应我国当下醉驾处罚的需要。

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