论商品房预售\在建工程抵押与预告登记的关系
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摘 要：《物权法》明确了不动产在登记之前可以进行预告登记，此制度能更好的保护债权人的利益。在建工程作为一种特殊的物权，登记之时物的价值及所有权处于不确定的状态。如果不能更好的保护债权人的利益，难免有碍交易安全。针对在建工程抵押、商品房预售是否可以适用预告登记制度，在借鉴相关理论的基础上，提出了一些看法。
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2012）01-0219-02
1 预告登记制度概述
预告登记（Vorm erkung），也称预登记。最早可追溯至早期的普鲁士法，后被德国、日本、瑞士等大陆法系国家借鉴，并与本国法律制度和经济特点相结合，建立了与之适应的预告登记制度。不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。我国《物权法》首次确立了预告登记制度，第20条规定“当事人签订房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。”这一条款对预告登记适用范围、发生条件、效力的产生、消灭作出了比较完整的规定。
国外许多国家都建立了不动产预告登记制度，不管是德国的实体预告登记制度，还是日本的假预告登记制度，其目的都是债权人为了实现将来的不动产物权而提前买的一个保险。旨在保全债权请求权，它要依附于请求权而存在，故适当的债权请求权是预告登记存续的前提条件。
预告登记设立之后，因不动产物权变动而发生的债权请求权范围扩大。预告登记期间，预告登记义务人实施的处分行为无效。这种立法实质上限制了预告登记处分人的物权处分权，保护了预告登记权利人的债权请求权。虽然预告登记人此时并不是房屋的所有权人，但预告登记实质上已经具有了物权登记所具备的公示公信的效力。其保全的债权不受财产状态的限制，这无疑从根本上扩大了债权请求权的实现机会。对于预告登记保全的债权请求全的实现，《德国民法典》第883条第2项规定的比较合理“在预告登记后处分土地及其权利的，在妨害或者侵害请求权的限度内，该处分无效。以强制执行、假扣押方式或者由无支付能力管理人实施的处分，适用上句规定”。
可见，不管是在国外还是在国内，预告登记制度通过本登记之前的预告登记扩大了自己的债权请求权并以此限制预告登记义务人的处分权，对于保护预告登记权利人将来可能实现的物权意义重大。
2 在建工程登记法律性质的界定
在建工程，指正在建造的建筑物，是与已建完的建筑物想对应的概念。在建工程流转主要包括在建工程抵押和商品房预售。因在建工程尚未建完，不具有民法意义上物权特定的属性，无法成为物权的客体。在在建工程上也无法形成不动产所有权，更不能设立登记、流转、或者抵押。但是随着社会经济的发展，一些房地产商为了融资的需要，将未建成的不动产抵押或者转让，比较常见的就是在建工程抵押和商品房预售。据统计，我国目前大中城市80％以上的房地产开发商采用预售的形式，有些城市甚至达到了90％。《物权法》之前，《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》也规定了允许尚未建造完毕的预售商品房进行出售和以在建工程进行抵押。《物权法》第180条第1款第5项也特别允许以正在建造的建筑物设立抵押权。由于在建工程无法办理所有权初始登记，为了保障在建工程建造完毕后能够取得所有权，债权人可否与债务人申请预告登记成了法理界探讨的对象。
关于商品房预售登记的法律性质，《城市房地产管理办法》规定了预售人应当按照国家的有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。在这种强制登记制度下，开发商的房屋处分权收到限制，相应的赋予了买受人更多的请求权。这种预告登记制度被实践中被大多数人采用，能有效的防止了房地产炒作，保护债权人的利益。
关于在建工程抵押申请登记的法律性质，对此有不同的观点。一种观点认为，在建工程抵押的客体是正在建造的建筑物，但是该登记属于本登记而非预告登记。另一种观点认为，在建工程和预购商品房都属于《物权法》第180条第1款第5项规定的“正在建造的房屋”由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理产权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将预告登记转为产权登记。
本人认为，无论是在建工程还是商品房预售，都存在预告登记问题。在建工程抵押属于《物权法》第180条第1款第5项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。而商品房预售中买受人因取得在建商品房期待权而享有债权请求权。这种债权请求权需要预告登记制度给予保护。
3 应赋予商品房预售登记预告登记的法律效力
商品房预售，指房地产开发经营企业对已经兴建但还没有竣工的商品住宅，和购房者约定，由购房者交付定金或者预付款，而在将来的某一个时期拥有该房地产的一种交易行为。
不动产登记制度，是传统民法为保护不动产流转中债权人的利益而设计的。商品房预售，商品房正在建设之中，根据民法理论，预售商品房不具有物权的特定性的属性，因此不能办理房产初始登记。商品房预售实质上是一种期房买卖，对于买房而言，获得的是一种期待权，而非现实的权利。在房屋建成之前，房屋一直在开发商的控制之下，买受人获得的只是因商品房预售合同而享有的债权请求权。如果没有预告登记制度，根据债权的相对性特征，所有的债权人的权利都是平等的，在先的债权人并不受到法律的优先保护。而且，市场的不稳定增加了债权人的风险，如果开发商将房屋再出售给第三人，那么在先的债权人也不具有对抗性。
因此，我认为商品房预售登记应当赋予预告登记的法律效力，根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”商品房预售登记完全符合预告登记发生的条件，应当适用预告登记制度。
4 在建工程抵押应当适用预告登记
在建工程抵押，指抵押人为取得在建工程继续建造的贷款，以其合法方式取得土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行贷款作为偿还贷款履行担保的一种担保方式。
在建工程抵押应当适用预告登记。《物权法》第180条第1款第5项规定“正在建造的房屋”可以设定抵押权。程啸认为，在建工程抵押的“抵押权人”实际上就是“债权人”享有当该建筑物建造完毕并办理所有权初始登记后请求抵押人协助办理房屋抵押权登记的请求权，是一种债权请求权，属于预告登记的客体。
依据《物权法》第30条，抵押人并未取得该建筑物的所有权，因此在建工程不能设立初始登记，实践中一宗房地产可能存在五种抵押。开发商取得土地抵押给银行、开发商把工程承包给建筑商互相提供担保、建筑商以在建工程抵押给银行、开发商要求员工签订假购房合同向银行取得按揭贷款。因为登记制度的不健全，如果不赋予在建工程抵押登记预告登记的效力，那么在银行纷纷贷款、假按揭频出的情况下，抵押权人的利益将无从保护。虽然我国立法没有对在建工程抵押的预告登记做出规定，但是根据法理和实践的需要，在建工程抵押应当适用预告登记制度。
参考文献
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［2］李昊,常鹏翱.不动产登记程序的制度建构［M］.北京：北京大学出版社:430.
［3］程啸.我国法上预告登记客体的几个疑难问题［J］.中国房地产，2011,（2）.