农村宅基地抵押的法律约束及地方经验存在的问题
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考察现行法律规定可以看出，最大的现实法律约束是，宅基地使用权不得抵押。但是随着城乡一体化进程的加快，一些地方打法律的球，正在积极探索宅基地使用权的抵押融资
农村土地管理制度改革是解决“三农”问题、推进社会主义新农村建设的核心内容。考察现行法律规定可以看出，宅基地使用权不得抵押。但是随着城乡一体化进程的加快，宅基地使用权抵押已经在现实中不断发生，一些地方打法律的球，积极探索宅基地使用权的抵押融资。
宅基地管理的基本法律规定
目前，我国没有系统的、专门的调整宅基地的法律规定，有关宅基地使用权的规定主要散见于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等法律和政策性文件中。国家对宅基地实行“无偿使用”、“一户一宅”的制度。《宪法》规定，宅基地属于集体所有。《物权法》第152条规定将宅基地设定为用益物权，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农民出卖、出租住房后，申请宅基地的，不予批准。由此可见，现行法律并没有明确规定宅基地不得转让，但规定了转让宅基地后的不利后果，即再申请宅基地的不予批准。
宅基地使用权抵押的限制性规定
《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《担保法》也有类似的规定。在《物权法》起草过程中，有人提出允许农民转让和抵押宅基地使用权，有利于解决农民融资难和农民增收问题。但立法者考虑到宅基地是农民安身立命的根本，如果农民抵押的宅基地使用权无法收回，可能陷于流离失所的境地，进而影响社会稳定。从另一方面讲，集体组织的成员获得宅基地大多是无偿的或者只需要支付较低的代价就可以获得。如果免费获得之物流转可带来收益，有失公允。因此认为立法条件尚不成熟，就没有采纳，但是也为下一步修改法律和调整政策预留了空间。《物权法》第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。
宅基地使用权转让受让范围的限制
法律虽然并未明令禁止转让宅基地使用权，但是对宅基地使用权转让的受让范围进行了严格限制。根据《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定，严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。因此，宅基地使用权只能在农村集体经济组织范围内流，城镇居民不得取得宅基地使用权。具体来说，宅基地使用权的转让应当符合以下条件：宅基地使用权的受让主体只能是本集体经济组织的成员，如果转让给村外人员，该受让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件、符合宅基地使用权的条件，即一户一宅的规定。宅基地使用权的转让必须同房屋同时转让，并履行相关的登记和审批手续，而且应当及时办理变更登记，不可私下买卖、非法交易。流转方式主要有交换、转让、租赁、入股方式转让宅基地使用权等。
对于行使抵押权后失去宅基地的农民的配套制度无法解决。这也是当前国家慎重推行宅基地使用权抵押的重要原因。从各地探索来看，主要是从贷款农户的资格条件进行了限制。如温州市规定，申请农房抵押贷款的农户应具备两处以上的住所或其抵押房产变卖出之后仍有安居之地。天台县规定，没有富余房屋或其抵押房产变卖处置后没有安居之地的，不得申请农房抵押贷款。上述规定，虽然对于保障农民基本居住权方面具有一定的作用，但在“一户一宅”的宅基地管理制度下，拥有两处以上住宅的村民虽数量可观，而且存在违法之嫌。因此，后期保障制度的欠缺限制了农房抵押贷款的适用范围，使宅基地抵押的制度安排打了折扣。
在目前法律法规框架下，无论是地方人民政府还是农村集体经济组织都明确禁止宅基地向本集体经济组织以外的成员流转。受此法律规定的约束，在实现抵押权时，宅基地使用权的受让范围十分狭窄。如《天台县农村住房抵押贷款暂行办法》第20条规定，折价、拍卖、变卖抵押房屋的受让人必须是符合受让条件的农村居民。另一方面，碍于邻里间的感情，在抵押权实现时没有村民愿意购买被拍卖的房屋，这大大影响了宅基地抵押制度安排的效率。
缺乏后续制度的安排，大规模的宅基地抵押会带来金融风险。一旦放开宅基地抵押贷款，扩大贷款范围，考虑到农业是弱质、风险较高的产业，如果出现大面积的违约，加之农村信贷机构抵御金融风险能力较弱，势必严重影响农村金融机构的运行和发展，累积一定的金融风险，造成与政策设计目标的偏离。
总体来看，各地探索依然是在既有的法律框架之下，并未触及宅基地使用权法律制度的核心问题。各地的实践显现了宅基地使用权的现实流转需求与农村土地产权制度的不匹配，同时也表明，如果现有的农村宅基地使用权基本制度不改变，宅基地使用权抵押就难以发挥有效作用。
（作者系山东建筑大学法学院副教授）
学术界关于宅基地抵押问题的争论
学术界关于宅基地能否抵押的争论由来已久。
持否定意见的学者认为，国家法律及公共政策之所以在农村土地权利方面进行严格限制，主要是为防范农村土地市场开放后带来的社会风险及由此可能导致的政治风险。在当前农村社会保障制度不完备的情况下，土地更多地承担了农民基本生活、生存的功能，如果允许农村土地入市，势必形成新一轮的土地兼并，而土地兼并的后果就是会产生大批失地农民，而大批没有正当、持续收入来源的农民如果涌入城市，则不利于社会稳定。孟勤国认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉价是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，形成中国社会大规模剥夺农民的浪潮。
支持宅基地抵押的学者认为，担心因宅基地抵押权实现引起土地集中兼并将导致农民两极分化的顾虑完全是人为的“理论陷阱”。刘云生认为，受我国客观地理条件、人地矛盾压力、“诸子分家”的传统习俗等影响，我国历史上从未出现过土地高度集中兼并的现象。另外，根据韩鹏等人研究国外经验的证据表明，即使是发达国家工业化和城市化迅猛发展的时代，农地私有化也没有造成土地经营规模的过度集中。因此，一些学者从农村土地产权制度创新的角度论证了宅基地抵押的必要性，赋予放开宅基地抵押流转的政策限制。