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女职工劳动保护立法的重点问题

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与其他方面的劳动法律制度相比较,中国女职工劳动权益保护法律制度具有立法时间较早、立法层次较高、基础较好的特点。但也应当看到,随着中国经济社会发展,经济关系、劳动关系都发生了深刻的变化,女职工的群体结构、就业结构和利益分配方式等也发生了新的变化,特别是产业结构调整加剧和企业改制的交织,以及劳动保障制度改革的进度不断加快,使女职工的劳动权益保护出现了新的需求,而现行的女职工劳动保护法规的一些内容、措施和要求不适应形势发展的需要,特别是《女职工劳动保护规定》颁布实施距今已经20个年头,不少条款与此后颁布的《劳动法》等一些法律法规的提法和要求不一致、不衔接,难以全面、有效地保护女职工的合法权益和特殊利益,在实际执行当中女职工权益受侵害的现象较为突出。因此应当尽快研究制订和完善女职工劳动保护法律法规,优化维护女职工权益的法制环境,使维护女职工合法权益和特殊利益的法律法规真正落到实处。

具体来说,我们认为应当着重从以下几个方面研究如何修订完善《女职工劳动保护规定》的相关内容:

1、《规定》的适用范围、调整对象如何规范和界定

原《规定》第二条规定:“中华人民共和国境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位(以下统称单位)的女职工。”意即“一切单位的全部女职工”都应当受到法律的特殊保护。这在当时历史条件下,主要是由国家办单位、办企业是没有什么异议的,特别是女职工的就业保护(不得随意解雇)、生育保护(产假、哺乳假)等内容,在机关和企事业单位均得到了较好的执行。

但随着市场经济的推进和改革的深入,中国的经济组织类型多样化,非公有制经济快速发展,特别是《劳动法》和《公务员法》相继颁布执行,不同类型的单位与其女职工在法律适用上各自不同,因此原规定的表述在实践中产生两个疑问:一是是否所有“单位”都适用本规定,二是是否所有“女职工”都属于本规定保护的范围。

一种建议认为,本规定应当与《劳动法》的适用范围一致,主要调整与用人单位建立劳动关系的女职工:对于没有与用人单位建立劳动(合同)关系的其他女职工(干部),可以参照执行。即主要按照女职工是否建立劳动关系来区分适用,不论其所在用人单位是何种类型和性质;也有建议提出,主要按照用人单位的不同性质来区分适用,即企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织及其女职工适用本规定;而机关、事业单位和社会团体及其女职工参照执行。

由于目前中国企业、事业单位、机关团体等分别适用《劳动法》和《公务员法》以及聘用制管理等,在劳动(聘用)合同(协议)、加班、社会保险、工资福利、管理体制、救济途径等方面分别执行不同的法律规定和政策规定。因此,这两类不同的思路,将导致在相应的权益保护、劳动标准、监管体制和法律责任的设计上等,要考虑法律适用的差异。

2、如何保障女职工生育保险待遇的落实

《企业职工生育保险试行办法》(1994年)中规定女职工生育期间的生育津贴和生育医疗费用由生育保险基金支付,并规定了具体标准和支付方式。《关于进一步加强生育保险工作的指导意见》(劳社厅发[2004]14号)中提出要切实保障生育职工的医疗需求和基本生活保障,对暂不具备条件的地区,可以先实行生育医疗费用社会统筹,生育津贴由用人单位负担的办法,以保障生育职工的合法权益。

针对目前一些地区没有实行生育保险社会统筹,一些用人单位没有参加生育保险的状况,如何保障这些地区和用人单位的女职工生育保险待遇的落实,具体来说就是生育津贴和生育医疗费用由谁来支付以及支付的标准和方式等,是《规定》需要重点研究的问题

目前《社会保险法(草案)》中单设了“生育保险”一章,规定了生育保险的缴费方式、待遇享受的内容和方式。但在征求意见过程中,有意见提出,应当明确产假津贴是从基金中直接向员工支付,还是作为产假津贴的返还款而付给单位。实践中,这类问题很突出,女职工一旦生育休产假,未参加生育保险的(包括机关事业单位等),其产假工资和生育医疗费用应当由用人单位支付;但是,已经参加生育保险的用人单位,一般是采取停发工资,由基金直接向个人支付产假津贴,但是带来不少问题:一是女职工不理解工资与产假津贴的关系,认为单位侵害其权益,导致有些单位产生顾虑,甚至不敢停发工资,导致女职工享受双重待遇的现象;二是操作上也带来不便,停发工资期间,其他保险、福利和税收的基数如何计算?因此,有建议提出,不论单位是否参保,均应当由用人单位继续按女职工原工资标准发放。对参加生育保险的单位,由基金向用人单位支付产假津贴补助。但带来的问题是,产假津贴与原工资之间必定存在差额(或高或低),这个差额如何处理?特别是女职工原工资非常高、而产假津贴标准较低时,如果完全由用人单位来承担这个差额的话,有失公允,也对生育保险制度发展不利。

3、关于女职工解雇保护的平衡问题

原《规定》第四条规定:“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。”这确立了女职工“三期”解雇保护制度:一是不得降薪,二是不得解雇。这个制度影响深远,在后来的《劳动法》、《公务员法》、《劳动合同法》等法律中均有相应体现,成为女职工保护的重要的法律利剑。在去年底蔓延的金融危机中,不少女白领为了保住岗位,被迫怀上了“金融危机宝宝”,期望以此来躲避裁员下岗的危机。而前段时间网上流传的“史上最贵的女清洁工”,就是一名月薪近万元的女白领怀孕后,公司虽未敢降低其月薪,但安排其去做清洁工,因此被女白领一怒告上了法庭。可见,经过多年的宣传和执行,一些女职工对于自己在“三期”的特殊权益保护的意识还是比较强的。

但实践中,不少女职工一旦受孕或者生育,往往遭遇的不仅是调岗、降薪,甚至还会被解雇,虽然法律有明文的禁止性规定,但用人单位的手段五花八门,女职工往往难以应付,也无可奈何。这凸显了中国一些用人单位社会责任意识的缺失。但是,我们也应该看到,在这些现象背后,用人单位也确实存在生产经营或者管理上的困难。一些女职工在怀孕后,因为各种原因,确实不能胜任原来的岗位或者不适宜从事原来的工作的,用人单位是否可以依据生产经营需要调整合适的岗位或者减轻工作量;如果女职工同意调岗或者减轻工作量的,是否可以根据不同岗位或工作量来确定薪酬(即调岗、变薪)。因此,有建议提出,虽然从表面上看,赋予用人单位在一定条件下调整女职工的岗位和薪酬的权利,有悖于女职工保护的制度规定,但确实符合劳动合同履行的一般规则,给雇主与女雇员之间比较刚性的法律关系增加弹性的机制,也从根本上有利于增强女职工在就业市场的竞争力。当然,这个制度必须建立在对用人单位调岗行为进行法律规制的基础上:一是调整的岗位应当是合适的,一般应得到女职工的认可:二是调整岗位后相应的工资调整,应当不低于原来工资的70%-80%且不得低于当地最低工资标准;三是应当建立岗位保留制度,除非有特别情况,女职工在孕产结束后,可以回到原岗位。这样,调岗制度才能避免沦为用人单位滥用的手段,从而损害女职工的合法权益。