论新刑诉法的非法证据庭审程序

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摘 要：非法证据庭审程序和排除规则的确立是新刑诉法的一大亮点。在我国刑事庭审程序中，公诉机关与排除申请人举证责任分配、

证明标准如何确定是实务中遇到的突出问题，特别是在非法言词证据排除领域，排除合理怀疑的证明标准中，“合理”如何

确定、多元利益如何衡量与分配是该制度亟待进一步深化解决的问题，否则，证据排除庭审程序只能形同虚设。或许，今后

在立法中确认一种独立的听证程序能更好的达到排除非法证据的目的。即在法院审判中设立一个独立的证据听证程序，配套

以合理的举证责任分配、明确的证明标准可以减轻庭审的负担，节约诉讼资源，更好的保障人权。

关键词：非法证据；排除规则；庭审程序

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1003-949X（2013）-02-0033-02

随着《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的相继出台，2012年我国新修《刑事诉讼法》以基本法的形式将非法证据排除制度进行了确立，非法证据排除制度的确立对程序正义的体现是毋庸置疑的，对落实刑事诉讼以人为本、保障人权的司法理念也起着关键作用。然而，非法证据排除在司法实践中具有较大的模糊空间，主要原因是现有的立法不能满足实践需要，技术性和操作性不强，不能真正体现程序立法的规范作用。

一、非法证据排除规则在我国新刑诉法中确立的意义

如果证据是刑事诉讼活动的核心和关键，那么在审判阶段，非法证据的审查和运用情况则扼住了刑事证据制度的咽喉。新的《刑事诉讼法》增加的5个条文对非法证据排除做出了程序性规定，虽然主要是针对在庭审中发现非法证据进行的技术性操作规定，但该规定表明，在程序上技术上排除非法证据已经从理论进入了立法者的视野，从两高的司法解释走进刑诉法法典，得到新的的认可和重视，这是我国《刑事诉讼法》立法理念的一大进步。

首先，非法证据排除规则在新刑诉法中的确立，体现了程序正义和人权保障的立法理念。十七大以来，我国司法追求的目标一直是坚持打击犯罪与保障人权并重，程序公正与实体公正并重，客观真实与法律真实相结合的指导思想。而非法证据排除庭审制度的构建是通过对当事人、辩护人、诉讼人的程序权利的预设来保障和实现实体上的权利。

其次，非法证据排除规则更好的体现了新时期下刑事诉讼结构的内在平衡属性。受英美对抗式诉讼模式影响，刑事审判模式中作为裁判中立者的法院，在证据调查方面越来越倾向于听证和裁判，不会过多的介入控辩双方的举证和质证活动，如此一来，控辩双方的平衡就成为了立法和司法的焦点，控方在侦查阶段的基于国家权的优势地位收集的证据在审判程序中就应得到相应的制约。

再次，非法证据排除使我国的新《刑事诉讼法》更加符合世界刑诉法的发展潮流。在美国，一百多年的发展使得非法证据排除理论和实践相互促进、日臻完善，而在我国，非法证据排除作为舶来品仅十余年历史，相关制度尚不健全，更谈不上自身特殊性，因此，需要进一步的发展和完善。

最后，此次新增的条文是非法证据排除制度在刑诉法中的敲门砖，拓宽了我国刑诉法的研究与实践范围。此次修改，有关证据制度的修改条文有9条，有关非法证据的规则占50%以上，代表了未来刑诉法证据制度修改的方向，对西方国家非法证据排除制度的挖掘和我国国情下该制度的研讨将在未来相当长的一段时间里成为热点。

二、非法证据排除规则在法庭审理中的亮点与困境

非法证据排除规则是由实体构成性规则和程序实施性规则共同构成的规则体系。新刑诉法非法证据排除设定了实体和程序规则，体现在法庭审理中的主要是（一）明确对非法证据的法庭调查程序，新刑诉法第五十六条对法庭调查的启动包括职权启动和诉权启动、而第五十七条则规定非法证据排除的举证责任由人民检察院承担；（二）对非法言词证据、物证、书证的排除规则，新刑诉法将非法证据分为言词证据和实物证据两种，并对二者采取了强制排除、自由裁量排除和可补正排除三种不同的处理方式。

虽然新刑诉法配以两高的司法解释将庭审程序的启动、法院对诉讼申请的受理、非法证据的范围、排除后果、是否可以补正等系列问题进行了规定，但还不能满足司法实践的需要，原有的理论在新刑诉中没有得到进一步探究使一些问题逐渐在实务操作中更显突出。如“非法言词证据”中的“非法”如何界定，证据的自由裁量排除和法官的自由裁量权如何把握度与平衡等，其中最关键的，也是本文想重点讨论的是：（一）非法证据排除制度中控辩双方的举证责任如何分配和证明标准问题；（二）独立听证程序如何设置。

（一）举证责任分配是非法证据排除制度运行中的核心问题，争议不断。

他山之石，可以攻玉。我国的非法证据排除规则是舶来品，对在非法证据排除规则发达国家的研究可以使我国非法证据排除制度的建设少走弯路。在非法证据排除制度比较完善的美国，主要有三种举证责任方式：（1）法院推定证据合法，当辩方提出质疑，控方才承担证明证据合法的责任；（2）受当事人主义诉讼模式的影响，辩方对非法证据排除负举证责任，但存在例外；（3）签发搜索票取得的证据无需举证。美国对非法证据排除的举证规定给予当事人充分对抗的权利，使对抗式诉讼模式发挥到了极致，但也加重了辩方的举证责任；在英国，公诉方应当承担被告人庭外供述的自愿性问题证明责任；而对于被告人供述以外的其他证据，包括被告人在内的申请方承担证明责任。在强制性排除的场合，控方律师负有证明侦查行为合法性的责任，否则，法官就可以将该项供述予以排除。对于这一点，控方律师需要证明到排除合理怀疑的最高标准。但在适用自由裁量排除的场合，申请排除非法证据的被告人只有证明某一非法证据一旦被法官采纳，将导致诉讼的公正性受到不利的影响，法官才会做出排除非法证据的裁决。否则，法官将确认证据的可采性。我们不难看出，英国对强制性排除和自由裁量排除采取了不同的举证责任和证明标准。

而在我国，值得一提的是，新刑诉法赋予了所有当事人和诉讼人以申请非法证据排除之权利，提高了诉讼人在刑事诉讼中的地位，是民主之举，但申请方应提供相关线索或材料加以证明之规定则显得模糊不清。理论界有人认为被告方只要提出了排除非法供述的申请，法院即应责令公诉方承担证明侦查人员预审讯问行为合法性的责任，也就是“否定刑讯逼供等非法取证行为发生”的责任。而且，这种证明还需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高程度。也有学者认为，此时应按照“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原理 ，亦即，谁提出证据为非法取得的主张，谁就应当对此承当证明责任，通过在刑事诉讼活动中对辩护人取证能力配套制度的建立和健全保障其完成举证。据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第六条之规定，被告人及其辩护人提出审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。笔者认为，应在刑诉法中明晰排除申请方的举证责任，“谁主张、谁举证”的举证责任分配原理在该制度中应予以限制。首先推定证据是合法有效的，在人民法院依职权认为或者当事人及其人、辩护人申请排出时才对证据的合法性进行审查，在依申请对证据的合法性审查时，申请方与控方应在能引发或者消灭合理怀疑的范围内进行辩论与质证。新刑诉法确立控方担当举证责任的规定是更适宜和合理的选择。

（二）非法证据排除证明标准中的“排除合理怀疑”

刑事诉讼举证责任的证明标准是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所要到达的要求，简单的说，即承担证明责任的一方当事人提出证据进行证明自己的主张到达何种程度才能使裁判官确认其待证事项或主张成立。新刑诉法在将原刑诉法的第四十六条修改成第五十三条的基础上，明确了“证据确实、充分”的条件应是：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这三个条件分别对刑事证据的量、质和证明标准做出了规定，在新刑诉法中确立起来的刑事诉讼举证责任证明标准即“排除合理怀疑”。然而，在非法证据排除制度中，只有原则性的规定使其操作性饱受诟病，难以适应我国现有刑事诉讼模式的发展需要。主要表现在：

1. “排除合理怀疑”难以定义。目前，在英美法系国家，能否对排除合理怀疑进行定义尚存在分歧。否定者认为，合理怀疑是陪审团心中的经验和价值判断，和法官无关，应是陪审团集体协商解决的概念。肯定者认为，排除合理怀疑是可以被定义的，但是各执一词。如：1850 年，美国马萨诸塞州最高法院首法官肖在韦伯斯特案中对合理怀疑的性质及其含义进行了分析，他将排除合理怀疑解释为一种道德上的确信，依据证据所形成的案件真实必须达到合理的、道德上的确信。英国法官丹宁勋爵则认为，在刑事案件中，排除合理怀疑并不需要达到确信，但必须达到很高的可能性。在1954年的霍兰案中，联邦最高法院将合理怀疑定义为使一个人难以决定的怀疑而非能够做出决定的怀疑。更有甚者，英国著名证据法学家摩菲从比率的角度对排除合理怀疑标准进行了研究。还有的对排除合理怀疑的定义持中立的态度，而无论是肯定说、否定说、还是中立说，排除合理怀疑有认定证据、还原案件事实的功能，对刑事案件当事人，特别是被告起着至关重要的作用。

2. 我国刑事诉讼模式对“排除合理怀疑”证明标准相容性有待论证。“证据确实、充分”一直以来是我国刑事诉讼的证明标准，如今将“排除合理怀疑”作为“证据确实、充分”的条件和标准，应是对证据确实、充分的细化，增强其可操作性。如何界定“合理”尚存在争议，需要进一步的立法来解决。我国刑事审判模式是以法官为主导、控辩双方相衡对抗的控辩式审判方式，法官既是事实的裁决者，又是法律的判断者。法官在对案件进行裁判时应坚持主客观相统一，担负着繁重的庭审工作，来回于事实和法律之间，对非法证据排除的证明标准规定为排除合理怀疑不仅没有减轻法官庭审的负担，还容易造成法官的先入为主的主观印象，而法官个人素养又参差不齐，很难赞同“排除合理怀疑”的抽象阐述能解决我国刑事司法面临的问题，在解决非法证据排除的证明标准上更显杯水车薪。

有鉴于上述观点，在庭审中，对非法证据排除制度中的证明标准——“排除合理怀疑”内涵的深入挖掘与解释成为当务之急。一方面，明确“合理怀疑”的内涵为一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑，在非法证据排除的证明标准中，对控方举证所取证据的合法性进行审查时，合理怀疑应将“坚定的相信”与“现实的可能性”纳入释义范畴，控方在举证其所取证据合法时，必须排除这种“现实可能性”，否则将承担不利的举证责任，特别是在对犯罪嫌疑人、被告人口供取得的合法性证明时，或者达到排除“现实可能性”的证明标准，或者有辩护律师在询问现场证明程序为合法例外是控方免于举证合法性的例外情形。另一方面，法官道德上的内心确信是“合理”怀疑的基础。“合理”要求法官在具体案件中把握好度，毕竟“合理怀疑”不是专业判断，而是经验累积，我国没有陪审团制度，只能尽快推进专业法官建设。排除合理怀疑还要完善程序正义标准，反映在非法证据排除规则中，就是合理设置审前非法证据排除程序。

三、非法证据独立听证程序

新刑诉法规定，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查，明确了非法证据审查在庭审中的地位，即在整个庭审过程中，只要可能存在非法形式收集证据时，就应当进行法庭调查。但是，将对非法证据的调查及裁决都安排在庭审中，必然会导致对证据的调查核实任务的加重从而不断延期审理，降低诉讼效率，审判人员亦会对案件的事实认定产生先入为主的错误认识。为此，或许通过专门设立一个独立的听证程序，用来调查非法证据问题更可以凸显刑事诉讼所追求的公正价值，同时节省诉讼资源、提高诉讼效率。如在英国和加拿大，有围绕着侦查行为合法性展开的司法审查程序 “预先审核程序”。在美国，对侦查行为的合法性所进行的有司法审查 “证据禁止之听证程序”。

独立的听证程序，也即在现行法庭审理之外，另行设置关于针对非法证据的处理机制。它既可以启动于庭审之前，也可以启动于庭审之中，它要求设置专门的听证委员，组成听证委员会负责判断非法证据是否成立，以及决定是否应当予以排除。我们应认识到听证的审查对象是所有于诉讼中被提起存在非法性嫌疑的证据资料。将关于非法证据的判断权，从庭审法官的职权中剥离出来，交由更具有代表性的听证委员会来进行判断，使其产生更符合理性意义的结论，将有益于我国刑事诉讼的公正目标实现。笔者以为，听证委员经由审判机关聘请社会知名人士或法学专家，以及一定比例的民众代表组成。通过国家立法使其听证委员通过多数决产生的结论在该项非法证据调查过程中，获得一种可以制衡法官内心独断确信的效力，这种效力是在丰富的经验与理性判断上基础上产生的。

独立的听证程序应是诉权启动或职权启动的模式。证据的合法性在侦查、阶段由检察机关审查，在之后，提请听证就是当事人及其人、辩护人的权利和法院在发现有审查证据的合法性必要时的责任和义务，将非法取得的证据材料交由听证委员会来判断，这是一种和法律无关的事实判断，但是该事实判断通过法律的认可，一经做出即产生法律上的拘束力，这种拘束力表现为：一是程序上，听证申请人不得在同一程序中对该争议的证据材料再次提出听证申请；二是实体上，经听证程序做出的听证结论是法院对证据材料合法性做出裁决的依据。如此，既可以减轻法院在处理刑事案件中来自案件本身和当事人等多方面的压力，缓解当事人与法院之间的矛盾，维护法院中立地位，又体现了法院对案件事实认定和当事人诉讼权利的慎重。总之，独立的非法证据听证程序在完善我国庭审程序之时，丰富了其内涵，拓宽了其外延，期待理论上的探讨能在实践中确立和完善。

结 语

新刑诉法对我国非法证据排除制度的修改颇具特色，如可补正排除规则、举证责任倒置等等。良好的法律体系是实体性规则和程序性规则的和谐统一，是理论研讨和实践互相促进，我国的非法证据排除制度建设还在起步阶段，很多措施和制度都停留在设想阶段，但是刑事诉讼法的完善不会是一蹴而就的，不管是不得强迫任何人自证其罪、还是律师会见权的规定，总之，刑诉法的小进步就是人类诉讼文明的大进步。基于此，非法证据排除制度在新刑诉法中的确立，仅仅是该制度相关司法体制改革迈出的第一步，刑诉法将会走得更远。