符号学在商标法学教学和研究中的运用

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摘 要 商标是符号经过商品化后的标志。在利用符号学基本结构的基础上，可精确地分析商标、显著性、驰名商标等基本概念，也可更深刻地解释商标权、混淆、淡化等商标基本理论。运用符号学讲授和研究商标法，可以克服经济学和政治学方法的宏观和粗糙，但符号学只能提供较细腻的制度分析工具，并不能着眼于建构宏大的理论。

关键词 符号学 商标基本概念 商标基本理论 商标现象

中图分类号：G424 文献标识码：A

Applying Semiotics in the Trademark Law Teaching and Research

LI Shilin

（School of Law， Huaqiao University， Quanzhou， Fujian 362021）

Abstract Trademark essentially is the commercialized symbol. We can by the mean of semiotics， on the basis of deconstructing trademark from triadic or dyadic structuration， accurately analysis trademarks， distinctiveness and well-known trademarks， and can also profoundly interpret trademark right， confusion， dilution， and thoroughly annotate Assignments trademark in Gross and logo right. Semiotics can overcome macro and rough methods of economics and politics and provide a good and exquisite system analysis tool， but can't focus on construction of the grand theory on trademark.

Key words semiotics； structural notions of trademark； structural ideas on trademark； phenomena

由于商标在市场交往中扮演着重要角色，所以商标法吸引了经济学、政治学等多学科的眼光，成为共同关注的对象。近年来，发端于西方的符号学为商标法的教学和研究方法提供了解构性分析，可精细入微地解读商标的本体问题及其基本制度，既可应用于教学向学生清晰地展示商标法的整个架构和重要概念，又可用来提高商标法研究的深度和广度，不失为教学方法和研究方法的一种创新。

1 商标符号学

符号学属于形而上的对客观世界的哲学解读方式。符号是携带意义的感知：意义必须用符号才能表达，符号的用途就是表达意义。符号再现有一定的规律，具有一定的客观性，研究符号及其意指活动的科学就是符号学。它是社会与人文研究的总方法论，是一种解构主义的分析工具，它意在从符号结构的视角为社会科学提供共同的理论体系，并提供理据性，从这个意义上来说，它不是现象学而是实质学或本体论的研究。

在西方法学方法论中，符号学法律理论并非走向与传统法学相同的路径。不同于权利义务的责任分析模式，符号学把法律现象都作为符型与符指的关系，从人本身认识论的角度来研究。由于商标本身就是符号功能的心理认可，因此可以从符号着手，对商标法基本范畴内的概念和理论进行更有效的分析。但利用符号学为商标的内在逻辑提供理据性的目的不在于仅仅表达商标由符号所塑造，而在于借助符号学的工具，达到对商标法的科学理解，为商标制度设置的合理性、一致性和自洽性提供理据。

2 商标基本概念的符号学分析

商标是符号在商业交往过程中的标识，商标本身就是商品化的符号。利用符号学可以对商标的基本概念做出精确的诠释。

2.1 商标的理解

传统法学观点认为，商标是标识商品不同来源的记号。与之迥然不同的是，以符号学视角来看，商标并不是不可消减或不可分离的事物，它只是一套关系，是符号本身结构内能指与所指的社会关系。符号的三元结构模式认为，商标是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，即我国商标法上所认可的用来注册商标的文字、图形、字母等要素；所指为商品的出处或商誉，对象则是所符号所依存的商品或服务。能指是商标外在体现的符型，可以由字母、文字、图形等组成，但商标不等同于这些符型，它只是商标关系的一个载体，离开了所指，这些符型只是单纯的符号，并不具有商标法上的意义。能指的意义承载着商标权人的商誉，不同符型表示的能指不同，甚至同一符型能指也不同，比如上海张小泉与杭州张小泉。为了表达所指的意义，能指必须有所区别。能指依存于对象产生的所指才是商标法所保护的对象。

2.2 显著性

显著性要求能指能够区别已存在的符型，并能够指向所指，标示产品的来源或出处。因此，对于臆造商标、想象商标、暗示商标而言，由于其易于在消费者心目中形成所指，所以具有天然的注册优势，即谓固有显著性。而对于通用性词汇和描述性词汇，由于在消费者心目中这些符型本身具有较强的所指意义，所以企业必须塑造出不同于原意的新意指，才能注册为商标，即谓获得第二含义或获得显著性。商标的显著和知名取决于消费者对所指意义的认可和对能指与所指唯一对应关系的心理认同，商标越知名，意指越单纯，符号的对象弱化越快，这导致了商标结构的二元化。最终符型独立出来，成为可以交易的符号，这即是驰名商标制度的运行机理。

3 商标法基本理论的符号学解释

商标权包含了正反两个方面的权利，商标权中的使用与禁止权中的使用并非为同一概念，两者的范围并不一致。这可以从符号学模型得以解释，并可厘清混淆理论的使用，框定商标侵权的边界。

3.1 商标权

如前所论，商标权是商标权人对符型能指与所指联系关系的专有权。商标权既不包含对符号的单纯占有，也不等同于所指的商誉，它只能是对两者动态关系的一种掌控权。普通物权的权利边界是确定的，绝对的，并不受限制的，如果把物作为符号，物权人就对符号享有绝对的所有权。但商标权人对商标符号却不享有所有权，他享有的只是一种关系，且这种关系的边界并不是确定的，而是模糊的，正向的商标使用权仅仅限于在注册的对象上使用注册的符型，反向的禁止权因意指本身含义的大小边界而划定。与物权截然不同。

3.2 混淆理论

从符号学角度来说，任何干扰能指与所指联系关系的行为都是侵权。单纯地对符型与对象的干扰，并不构成侵权，也不是商标意义上所禁止的行为，只有影响意指向公众传递的行为才有可能为商标法所禁止。有学者以二维图形结构解析为：能指与对象二维交叉形成的点为所指点，以所指点为中心形成的圆即为商标权范围。其他能指与对象二维动态运动中的相交点如果落入到前者的圆内即构成混淆，距离圆圈越近越容易导致混淆。

3.3 淡化理论

依照美国商标法第45条，淡化是指削弱驰名商标识别和区分商品或服务的能力，而不管驰名商标所有人与其他主体之间是否存在竞争关系；是否存在混淆、误认或者欺骗的可能性。“商标淡化”的本质在于区分驰名商标与一般商标的保护程度，认可驰名商标具有脱离商品而存在的独立价值，是一种可以单独转让的无形财产。也就是说，淡化与混淆从不同的角度界定不同类型的商标的权限范围。不同于混淆保护商标出处的目的，淡化更多保护的是商标符型本身的显著性，禁止任何干扰和弱化显著性的模仿、搭便车等不当行为。这就意味着，反淡化保护必将创设一种绝对的排他权，其实质就是针对商标能指的总括权利。

4 单独转让现象的符号学诠释

由于商标财产权的扩张，商标成为了商誉的影子，商誉的价值全部通过商标体现出来，而商誉独立于商品，商誉的转让转化为商标的转让。商标不再仅仅是区分商品来源的标记，商标通过表现商誉具有了独立的可能。商标脱离商品和商业的转让，即为商标的单独转让。

从符号学角度审视，商标的能指与所指之间的联系在单独转让原则下，发生了分离，所指成为了消费者心理上飘忽不定的感性认知。而能指的符型本身可以在不同企业间转让，却与对象之间没有了任何联系。转让人与受让人之间可以任意协商受让商标所适用的商品类别。无怪乎商标法领域普遍形成了商标就是所申请图案的误解。如果脱离符号本身的内在结构，而把符号的能指、所指和对象全部独立为没有关系的单元，那无疑等于承认商标就是一个外在符型，保护商标就是保护各种文字、图案和色彩。而此思想背离了商标的符号本质，无助于促进商标法减少消费者搜寻成本和激励商家提高产品质量的目的，在一定程度上加剧了符号的占有和抢注，有违商标法的宗旨。

5 结论

综上所论，符号学分析路径的利用，在于对商标符号的三元或二元结构的展开，把能指、所指和对象联系到具体分析的文本，对其进行描述和解释。但毕竟符号学仅仅对商标法提供解释和分析的工具，不能从宏观上对商标的合理性和正当性进行剖析，不能用于构建完整的学科理论。

基金项目：泉州市哲学社会科学研究2012年规划项目（批准号：2012Y06）

注释

① 赵毅衡.符号学原理与推演[M].南京：南京大学出版社，2011：1.

② 丁儿苏.符号学研究——世界与中国[J].中国比较文学，1994（2）.

③ 徐爱国.欧洲结构主义符号学法律的几个侧面[J].中外法学，1998（4）：122.

④ 彭学龙.商标法的符号学分析[M].北京：法律出版社，2007：2.

⑤ 彭学龙.商标法基本范畴的符号学分析[J].法学研究，2007（1）：18.

⑥ 郑成思.知识产权法新世纪初的若干研究重点[M].北京：法律出版社，2004：308.

⑦ 孙学亮，许可.驰名商标淡化：美国的理论与实践[J].电子知识产权，2007（2）：53.

⑧ 李士林.商标权的物权化扩张及利益调适[J].法治论丛，2010（4）：114.