论交易习惯的司法适用
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[摘 要] 在我国，司法实践中时常会援引交易习惯。而司法实践对于交易习惯的证明与认定，除了是一个事实认定的过程外，还体现了法官对交易习惯的价值判断，这也就充分肯定了交易习惯的法源地位。理清交易习惯的举证责任、证明方式以及认定标准，对交易习惯在法律中准确地加以确立和在实践中正确地适用起着至关重要的作用。
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-130-2
2013年，长沙的“流量清零案”受到了广泛的关注。原告是刘先生，被告是移动长沙分公司。被告的某服务厅给原告办理了包月上网服务。月结时，原告并未将流量用完，但却遭到了清零。原告认为，被告在没有合同约定且未提前通知原告的情况下，擅自清零了原告的上网流量，使原告的财产权、知情权和公平交易权受到侵犯。据此，原告向法院提出请求，要求法院判令被告停止清零原告流量的侵权行为，返还原告被扣流量或现金补偿，赔偿原告相应的经济损失，同时赔礼道歉。但被告则认为，其提供的服务是公平交易，不存在垄断，月底流量清零的方式既符合交易习惯也没有违反法律法规。
本案争议的焦点十分集中，就是交易习惯在通信服务行业中的证明与认定相关法律问题。近年来，我国商事活动愈加活跃，对交易习惯的运用向着更深更广的程度发展。交易习惯产生于市场交易的进程中，其体现了市场道德与商业伦理，也展现了诚实信用原则，使交易双方产生确信力。在我国，司法实践中时常会援引交易习惯。我们通过分析上述案例，认为司法实践对于交易习惯的证明与认定，除了是一个事实认定的过程外，还体现了法官对交易习惯的价值判断，这也就充分肯定了交易习惯的法源地位。
一、交易习惯的证明
交易习惯的证明即是证实交易习惯真实与否的过程。想要使交易习惯得到支持和援引，首先应该解决交易习惯的举证责任及其证明方法的问题。
（一）举证责任的分配
交易习惯在实体法和诉讼法上的属性并不一样，其在实体法上是一种规范，而却以事实问题的属性存在于诉讼法中。学界中关于交易习惯应仅由当事人举证还是由法院依职权调查一直存在争论。一种观点认为，在贸易中，习惯大都仍处在由事实性贸易管理向规范性贸易习惯转化的过程之中，也就是说习惯只是一种“事实”而不是“法律”，因此当事人对交易习惯负举证责任。[1]有的学者提出了另一种观点，交易习惯既不是法律也不是证据，但其却客观存在且具有法律效力；我们可以将其理解为适用自认法则的证明力较低的待证事实。在司法实践中，以法院调查为原则，则当事人举证为例外。对交易习惯性质的不同认识，造成了这两种截然相反的观点。前者认为交易习惯是单纯的事实，而后者则认为其具有规范属性。笔者认为，交易习惯既有事实性也有规范性。交易习惯无可避免的会具有价值判断，无论是运用该习惯的一般交易主体还是引讼纠纷的特定当事人，甚至是居中裁判的法官。这种判断本身就含有“规范性因素”。当合同出现漏洞需要补充不完备的合同时，就需要援引交易习惯来解释契约。此时，交易习惯即是一种证明交易一向如此的待证事实，也是一种证明合同应当如此补充以确定合同当事人权利义务的证据。交易习惯经常被裁判者援引来判断特定事实是否为法律的构成要件，并且裁判者会对将要适用的交易习惯进行利益衡量和价值判断。
若单纯由当事人来证明交易习惯，难以使诉讼程序真正实现公平正义。制定出毫无歧义的合同是极难达到的，且当事人总是会从有利于己方的角度来看待纠纷、解释法律法规。也就是说，当事人在一定范围内享有选择或解释法律法规的权利。由此可知，诉讼的公平正义在双方当事人的辩论能力和法律知识不相当的时候是难以实现的。因此，为了保证诉讼的公平正义，交易习惯的证明不仅可以由双方当事人提出，法官也应当承担不可缺少的责任。
（二）证明方法的选择
交易习惯以特定形式存在是一部分人的观点，但是大量的司法实例表明，交易习惯多以不成文的形式存在。原告的举证责任由其需要证明的习惯和惯例的不同而决定。若原告需要证明的是一种人尽皆知的生活习惯，则其仅需提供十分简单的证据，因为法官同样具有对该习惯的认知。若原告需要证明的是专业化领域所运用的某些习惯和惯例，那么法官就需要通过相关专家的帮助来了解习惯和惯例是否存在。由于交易习惯的具体存在形式不同，因此对交易习惯的证明方法就不能一概而论，而是应当有所区分。
1.法院自行调查。当交易习惯蔚然成风时，交易习惯编纂物就会出现。法院自行调查并援用这种已经汇编的交易习惯，不仅可以使诉讼成本得到降低，还可以使诉讼效率获得提高。
2.专家证言。不管是在英美法系国家还是大陆法系国家，证据制度的一个重要组成部分都是专家证人制度。该制度最早可以追溯到罗马法时期，当时对于在诉讼中出现的一些疑难事实，法庭利用那些通过实践或者学习而获得特殊知识的人来判断其对错。19世纪末期，英美法系国家间的借鉴和交流日益频繁，大体一致的法庭专家使用制度在各国逐渐形成，这也就意味着现代意义上的专家证人制度诞生了。法院调查交易习惯及证据采信和当事人有效举证都因为交易习惯的大量非成文化存在形式而受到阻碍。因此，在对交易习惯的证明中，专家证人提供的专家证言尤为重要。在我国，交易习惯由专家证言证明是获得肯认的。在“钻石金表案”中，法院就委托中国钟表协会以及“国家珠宝玉石监督检测中心”出具了两份专家意见，并采纳了前者出具的专家证言。一般来说，当事人有权利自由选择专家证人。但这样一来，“专家证言会偏向一方”这一问题又出现了。为了尽可能的解决专家证言偏向一方这个问题，一套完善的保障制度体系在英美法系国家被设计了出来。该保障制度体系主要包括程序内保障措施和程序外保障措施。程序内保障措施有专家证言开示、交叉询问等；程序外保障措施有专家证人的行业自律、专家证人的法律责任等。通过如此次严密的保障制度体系，基本可以确保专家证言的客观性。例如专家证人的法律责任制度能够使专家证人对法律产生一定的畏惧感从而促使其规范自己的行为；全面的专家证言开示制度可以确定案件的争议，防止专家证人依照当事人的请求而随意更改专业观点和证据突袭。当然，法院有必要享有指定专家证人的权力，因为这样一来就可以避免或者减少因当事人自由选择专家证人而存在的不足。在我国，法院传统上一直拥有这一权力。
3.当事人证言。当交易习惯仅适用于特定当事人之间，即该交易习惯是当事人间长期从事某种交易而形成的时候，提出该交易习惯的当事人应当提供证明其存在的证据，并且由其承担举证不能的责任。
二、交易习惯的认定
交易习惯的认定，若离开了对过往交易过程的事实调查就无法进行。影响这一过程的因素很多，主要包括特定的对象、特定的时间、特定的频度、空间的适用情形等。在市场交易发生纠纷后，为达到实质公平和探求双方当事人真意，交易习惯作为合同的补充，应当按照具体的情况来认定，将认定交易习惯的标准统一化是不可取的。交易习惯包括当事人之间特定的交易习惯和一般的交易习惯。交易规则也会根据交易主体的不同而发生相应的变化。即使同一交易主体，交易习惯也不可能一成不念，其有可能会随着相对人的不同而进行变通。由此可知，交易习惯是市场活动自由化，民事主体自治的衍生结果，交易习惯无法划定统一认定标准的重要原因之一在于其存在变化与变通。因此，对交易习惯的认定应当实事求是、具体问题具体分析。
（一）类似行为的反复实施
交易习惯想要被法律承认、被当事人遵守，就必须要遵循诚实信用原则，必须要经受得起实践的反复考验，唯有如此，当事人的自由意志才能更好被交易习惯所体现，交易习惯的权利义务分配才能更加合理，其利益衡量才能够不断趋于充分。反复实践，指的是交易习惯的形成不是偶然为之的，而是需要进行重复多次的实践，从而使其内容为特定当事人共同知悉并一贯遵守或为一般当事人众所周知并普遍遵守。有学者认为，形成交易习惯所必需的时间因素可以通过运用高科技手段而摆脱。但笔者认为，这一观点依据的理由虽然有一定的道理，但仍不能被接受。要形成具有普遍约束力的交易习惯，不仅需要类似行为的实施和重复，更重要的是需要时间来证明。
（二）仅在一定的地域范围内适用
交易习惯是否能成为一项具有普遍约束力的准则，研究其赖以形成和生存的领域十分重要，即交易习惯必须具有空间地域性。处于不同的地域空间，交易习惯赖以生存的因素，即人文环境、风俗习惯以及民族传统等，就会有差别，交易习惯也就会产生地域性差别。大到国与国之间，小到县与县之间，交易习惯都会有或大或小的差别。正所谓“十里而异习”，我国农村赶集的习惯就是一个很典型的例子，不同地区的集市，赶集的日子各不相同。由此可知，地域性因素是认定交易习惯的必需因素之一。交易习惯的地域性将影响到当事人是否可以运用该项交易习惯作为行使权利或者履行义务的理由，从而影响到当事人权利义务的实现和履行。
（三）对当事人具有约束力
习惯有多种多样，你可以为，也可以不为，在人们心理上没有法的约束力。但作为习惯之部分的合同法所言的交易习惯，人们一旦为某种交易或选择惯作为交易准则，该交易习惯即在交易者心中具有法信力。习惯法不像国家强制法那样，具有国家强制力，它是基于人们社会心理的普遍确认而具有类似于法的“约束力”。要想使习惯法能够规范人们的行为，能够遵守习惯法所表达的内容，就必须要使普通的社会心理承认其有法的约束力。
（四）合理且合法
“合理”是指交易习惯不能违背事理，要符合公平正义的要求。当面临创设合同权利与义务的情况时，当事人的约定是当事人意思的主动表达，而交易习惯则具有被动适用性。当事人可以主动承担对自己的不利益，但却不能被动地承担对自己的不利益，由此可知，交易习惯合理是十分重要的。“合法”是指交易习惯不违背公序良俗以及法律的强行性规定。公序良俗的主要内容包括公共秩序和善良风俗。公共秩序是包括基本国策及立国精神在内的社会及国家生活的共同要求。善良风俗是包括生活方式、文化传统及民间习俗在内的国民道德观念与一般伦理。违反公序良俗的交易习惯被宣告无效的目的在于，维护社会公平正义和维护公共或国家政策。法律从应然上讲一般是符合公平、正义、公正的价值理念，是良好的法律。因此，习惯法必须经过宪法、法律的价值评判后，才能被国家法律所承认。
（五）未被当事人明确排除适用
为实现合同意志，当事人可以明确约定在双方的合同中某交易习惯不产生效力，这是合同的自由原则赋予当事人的权利。在依交易习惯确定合同内容时，必须明确该交易习惯的约束力没有被排斥，否则，如果当事人在合同中明确约定了排斥适用某交易习惯，则该交易习惯则不得对该合同适用。
交易习惯是我国市场经济条件下法制建设中涌现出的新问题和重要问题之一。摆在我们面前的急需关注和解决的问题在于，如何在法律中准确的确立交易习惯并且使之在实践中得到正确的适用。理清交易习惯的举证责任、证明方式以及认定标准，对交易习惯的确立及适用起着至关重要的作用。
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作者简介：张芳（1987-），女，湖南永州人，华南理工大学法学院民商法硕士，研究方向：民商法。