指导性案例的法理刍议

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摘要：指导性案例是我国地方各级人民法院在审判实践中逐渐总结出来的典型性案例。它具有广泛性、代表性、特定的拘束性，实践中有较高的参考价值。从指导性案例的“原点”出发，依学理解释为基点，通过探讨其在法律实务中适用必要性和可行性，来研究指导性案例的工具性价值。建立我国的指导性案例制度，应当走自下而上的渐进式道路，即是以基层法院为起点，逐步在全国范围内建立起统一的案例指导制度。

关键词：指导性案例；判例；司法实践；基本设想

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）23-0118-02

随着最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中采用“案例指导制度”以来，法学理论界和法律实务部门对指导性案例的定性和适应的讨论从未间断。现阶段较为一致的说法认为我国的案例指导制度有别于判例法，而不是照搬判例法的做法，它的内涵和具体适用带有较为明显的大陆法系色彩。

一、指导性案例概述

“法律乃是一门艺术，一个人只有经过了长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。指导性案例或指导判例是指经过人民法院审判并可以作为各级人民法院学习参考或法学理论界进行司法研究样本的生效判决。它严格区别于英美法系国家法律渊源判例，也不是实践中各地人民法院、法学院等试行的“先例判决”、“参阅性案例”、“重点案例”。从规范意义上说本文论述的指导性案例具有其特定的范畴：首先，案例的来源是各级人民法院作出的生效判决或裁定；其次，和废止主体必须是最高人民法院；再次，指导性案例的性质不是司法解释，亦不是“法官造法”，更不同于法律，不存在创设法律问题。实践中，一些地方法院试行的“参阅性案例”、“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但究其本质而言，仍然只是一种参阅、研究资料。另外，指导性案例的效力不同于普通法上判例的效力，但也不同于普通的案例。最高人民法院公报上公布的案例（或称指导性案例）一般被认为具有参照、参考、借鉴或者示范的价值。但普通法上的判例是法律的主要渊源，未经之前，法院在判决类似案件时必须遵从。因而，案例指导制度是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。”所以，指导性案例的功能和意义在于克服制定法的局限性，避免因固执于法律的僵化与刻板，而背离法律的基本精神和预设价值。

二、指导性案例适用的必要性

英美法系的判例制实质是法官立法，但法官的法律知识、专业水平和道德品质，是判例制度实施的关键，到现在判例制度的继续运行，也很大程度上表明了判例制度的在域外的相宜性。但中国目前的法官职业素质、道德水平和法官遴选、培训制度，与英美国家相比还具有相当大的差距，基本不能保证法官造法的质量。中国的法律体系是以法律规则作为基本运行单位，规则本身的法定性、确定性、滞后性等固有属性所带来的适用上的局限性与不足是指导性案例存在的天然土壤。

一是法意模糊。①法律的稳定性和语言变迁、社会发展之间的矛盾，法律抽象性与事实具体性的矛盾，法律普遍性与个案特殊性的矛盾是法学永恒的话题。二是法律漏洞。法律规则本身的规范性所带来的法律漏洞，即对于法律所欲规整的典型案件事实与当下个案裁判中案件事实的相似性问题亟待解决。三是规范冲突。对于不同的法律事实往往存在不同的法律规则或法律原则加以调整，这种法律冲突，不但需要“法网恢恢”，也需要参照调整。四是“非良善规则”。在社会转型期，很多“合法而不合理”的情形，严重违背了法律价值或社会正义的“非良善规则”，法官不能机械司法，负责有违实质正义。五是“同案同判”的正义诉求和法制统一的需要。公平正义是法律最基本的价值取向，而最能检验司法公正的，便是对相似案件应当作出大体一致的判决。这些年在人民法院的判决里出现了较多的同案不同判的情况，这种现象已经严重影响了司法的严肃性和权威性，违背了民众对公正的期待，破坏了国家的法制统一。

三、指导性案例适用的可行性

正如上文所述，指导性案例的实质价值在于实现个案的妥当性，通过指导性案例的指导作用，将僵化的法律规则转化为灵动的裁判正义。下面笔者将结合我国的历史和现实经验来说明指导性案例可行性。

1.“判例”在我国历史上曾是法律渊源

我国古代有遵照“判例”的传统，根据考古学家和历史学家的研究，早在商代，就已经出现比照先例予以定罪处罚的情况。到了西周，更是出现了表示判例的‘御事’等用语。至春秋战国时期，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也日趋扩大。唐宋的建立使中国古代法学的发展进入了鼎盛时期，各种法律形式继续发展，出现了新的法律形式——例，它在司法时间中起着“判例”的作用，补充成文法的不足。明朝的建立，标志着中国古代法律发展进入一个新的境界。《大明律》的制定及由此所形成的律、例并行的体制，昭示着中国古代成文法体系已趋于稳定和成熟。清朝将例的汇编和删定，作为重要的立法活动。在中国法律的近代化过程中也保留了“判例”的传统，在民国法制的奠基和发展时期，虽然继受了大陆法系的原则，相继公布了六法体系的相关法典。但在《六法全书》中，“判例”扮演着极重要的角色。我们不难看出，“判例”在中国法制史中占有重要的地位。

判例是中国传统法文化的积极因素，它在历史上曾经发挥过重要作用，体现了中华民族的聪明智慧和生活经验。在我国进行法制改革和依法治国的进程中，我们没有理由不汲取传统的法文化精华。虽然社会组织结构、政治经济制度、社会阶层的构成发生了根本性的变化，但是我们不能否认传统在当今中国所发生的实实在在的作用，在法律领域亦是如此。

2.指导性案例是地方各级人民法院审判实践的需要

地方各级人民法院的司法实践证明了实行案例指导制度符合我国的现实国情。实践中，指导性案例在于指导法官如何在既定的法律体系内运用各种法律解释规则，通过寻求一个合适的（相似的）比较点，在目的性限缩或目的性扩张的适用范围内，将例外性情形排除或囊括在法律规范的规整基础之上，采取价值衡量的方法对某一法律规范的价值优先性进行说明与论证，从而实现法律价值在个案中的具体化。以2002年郑州市中原区人民法院实行的“先例判决制度”为例。据《人民法院报》报道：“在实践中，先例判决的施行基本达到了设立该制度的初衷……”郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”没有突破法律、法规的规定，是在法律、法规有规定的情况下设置实体的、程序的权利义务。“先例判决制度”尽管是一项改革措施，但这一措施仍然是在既存制度的基本框架内和司法体制基础上的改革。“先例判决制度”是基层法院对我国实行案例指导制度的有益探索，应当予以肯定。“郑州市中原区人民法院对某法律条文的先例至少统一了本区法院的解释，且似乎并不阻碍全国统一的判例制度的发展。”

尽管“先例判决制度”仍旧在诸多需要克服的外部障碍和自身存在的不尽完善之处，但它拥有制定法不可比拟的灵活性和适当性，且引起了全社会的广泛关注、带动了一些地区的效仿和借鉴，笔者相信由基层人民法院作出制度创新的大胆尝试，已经起到了它自下而上、由点及面的示范效应。

四、指导性案例制度的基本构想

我国的指导性案例制度，在中外法制史上无先例可循，这无疑加大了制度构建的难度，需要足够的魄力，更需要足够的耐心。任何一项制度的构建都不可能一蹴而就，妄图以激进革命式的举措来一劳永逸地解决制度创设中的所有问题，只能是不切实际的理想主义。笔者认为，建立我国的指导性案例制度，应当走自下而上的渐进式道路。即是以基层法院为起点，逐步在全国范围内建立起统一的案例指导制度。论其原因：第一，走自下而上的渐进道路可以减少制度创设过程中可能遇到的强大阻力，能为该制度的有效运行建立牢固的基础。在现有体制的框架下，我们习惯于进行自上而下的命令式改革，但是可能会有流于形式的风险。基层法院的先行改革实践已经开了一个好头，现在需要做的正是将基层法院的实践成果扩大化。当全国范围内基层法院形成接受先前案例指导的思维定式，我们所要建立的指导性案例制度自然能水到渠成。第二，基层法院的自觉行动是法制统一的基本前提。由于基层法院处在纠纷解决的第一线，大量的案件都在基层法院被“消化”掉。所以同案不同判的现象更多地出现在基层法院，故而其处在压力的第一线，这使得基层法院客观上对同案同判的需求更为迫切。当其意识到此一问题的严重性和迫切性之时，即是其自觉行动接受先前案例指导的开始。案例指导制度构建的目的即是要做到在全国范围内法律解释的统一，“法律统一解释，是全国法院的共同任务。如果说缺乏最高人民法院的参与，某些基层法院仍然可以进行“先例制度”的创造与探索的话，而离开基层法院的配合，最高人民法院所将要设计的统一法律解释，只能是无源之水，无本之木。”第三，基层法院法官的自身素质是建立案例指导制度的根本。郑州市中原区人民法院所进行的“先例判决制度”的尝试绝不是偶然现象，不能认为仅仅凭勇气和胆识即可以进行新制度构建的实践。笔者认为这里面一个深层次的原因在于对其自身能力的高度认知，相信其有能力、科学合理地进行这方面的探索，而不是盲目乱闯以吸引人们的眼球。我们不能总以“基层法院法官素质不高”为由来否定其对制度创设的可能性贡献，更不能因此而想当然地认为改革的脚步只能从最高人民法院迈开。基层法院的法官有着丰富的实践经验，他们对立法旨意的把握也超乎我们的想象。且近年来大批法学院的本科生、研究生，甚至博士生也充实到基层法院，基层法院的人才储备已经能够应对案例指导制度初建的尝试。

参考文献：

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