名人代言虚假广告法律责任探析
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[摘要] 近年名人代言虚假广告的事件屡有发生，给广告受众带来损害，而我国法律对于名人代言虚假广告追究法律责任没有明确规定。本文界定了名人代言广告中名人的法律地位，分析了名人代言虚假广告承担侵权补充责任的归责原则、承担侵权补充责任构成要件、承担侵权补充责任方式及承担责任的顺序，提出名人代言虚假广告应承担侵权补充责任。
[关键词] 名人代言虚假广告 过错推定原则 侵权补充责任
近年来，名人代言虚假广告的事件屡有发生。这些虚假的“名人广告”形式多样，为产品提供虚假、夸大的证言，产生了误导、欺骗广告受众的结果，也给广大广告受众造成了巨大损失。按照我国现行《广告法》规定，出现虚假广告时只对广告主、广告经营者和广告者等三类主体追究法律责任，而没有对其他广告参与者追究法律责任的规定。本文拟对名人代言虚假广告名人承担民事法律责任作一探析。
一、名人代言广告中名人的法律地位。
所谓名人, 一般是指在社会公众中享有较高知名度的人, 这些人具有一定的社会威望和影响他人的能力, 往往也是公众和传媒关注的焦点。 由于名人具有这些不同于普通人的特殊性, 商家乐于利用名人效应为其商品或服务做形象代言人从而进行商品或服务的宣传和促销,为商家创造更多商业机会和带来可观的商业利润。因此, 雇名人做广告一直是众多商家最佳选择。我国《广告法》第二条第一款明确规定：“广告主、广告经营者、广告者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”可见我国《广告法》将广告活动的主体规定为广告主、广告经营者、广告者，同时这些主体也是责任主体。名人在代言广告时，究竟具有何种权利义务，在我国《广告法》中并没有明确规定。笔者认为，名人在代言广告时，事实上已参与到广告活动中，是通过其广告行为向受众推荐及证明产品或服务的推荐人及证明人。名人在从事广告行为时有向广告商收取代言广告的费用并利用广告进一步扩大自己知名度的权利，同时对其推荐及证明的商品或服务负有保证的义务。
二、名人代言虚假广告应承担侵权补充责任
我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》及《刑法》等法律对虚假广告行为应承担的责任作了一系列规定，包括有民事责任、行政责任及刑事责任。《广告法》第三十七条到第四十八条对广告主、广告经营者及广告者的民事责任和行政责任作了一系列规定。《反不正当竞争法》第二十四条规定了经营者虚假广告的行政责任。《消费者权益保护法》第三十九条规定了广告经营者的民事责任。《刑法》第二百二十二条规定了广告主、广告经营者及广告者的刑事责任。从以上法律规定可以看出，我国法律只规定了广告主、广告经营者及广告者三类责任主体，但对名人作为广告的推荐人及证明人在广告活动中是否责任主体则没有相应的法律规定，从而带来法律适用的不统一，造成司法实践中对名人做虚假广告缺乏处罚依据。在欧美国家有关广告法律中有明确规定，无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告。同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。如美国法律规定，做广告的名人必须是产品和服务的直接受益者和使用者。在欧美国家，法律将接拍广告的名人与广告主、广告经营者、广告者一同作为虚假广告的责任主体。
在我国，名人代言广告事实上已参与到广告活动中，成为广告活动的主体。鉴于虚假广告对社会和广告受众的危害性，依一般法律责任“责任自负”的原则，由引起法律责任的法律行为主体承担法律责任，名人代言虚假广告当然应该承担相应的法律责任。在确定法律责任时，“根据责任的法定理由，责任通常分为民事责任和刑事责任。根据民事责任，人们须按规定偿付或履行由民事法规规定的义务，根据刑事责任，人们须支付罚金，接受监禁，或根据刑法规定给予的其它处置。”名人代言虚假广告应承担的法律责任也应包括民事责任和刑事责任。本文拟对名人代言虚假广告应承担的民事责任作探析。名人明知广告的用语或内容虚假，仍然宣传该产品，给消费者造成误导的，在民法上构成欺诈行为，应当作为独立的民事主体承担侵权责任。
由于我国法律目前对于名人代言虚假广告并无明确规定，学者们对此问题有不同的观点。有学者认为，从民事责任的性质上归则，名人代言虚假广告应当承担缔约过失责任;名人代言虚假广告应当承担侵权责任;有学者认为，从承担民事责任的形式上看，名人代言虚假广告应当承担连带责任，建议修改现行《广告法》第37条、第38条，将承担法律责任的主体，从现在的“广告经营者、广告者”扩大到“广告代言人”，并视情况规定“罚款”、“承担连带责任”等具体罚则。
在民事法律责任的责任形态中，连带责任、补充责任均属于共同责任形态。连带责任是指违反连带债务和共同侵权行为所应承担的民事责任，不问各自应承担的份额，也不问先后次序，都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任。其特点在于权利人不分请求顺序和具体责任对象，向责任人中的任何一个提起给付的请求。而每个责任人不象一般保证人那样享有先诉抗辩权，也没有就超过自己应当承担部分的请求的拒绝权，都要对整个债务承担责任。
名人代言广告是广告行为的一种，名人代言虚假广告与其他广告主体共同构成了对广告受众的侵权，本应承担连带责任。但名人作为广告代言人毕竟是以个人身份代言，个人对于广告产品的认知、证据收集都具有很大的局限性，名人从事代言广告行为时因此种局限承担与广告厂商同等责任是不公平的，故名人代言广告应承担侵权补充责任。
补充责任本是侵权行为法中的责任形态。补充责任与连带责任是有区别的，主要表现在责任承担的补充性和顺序性上，在我国《民法通则》中并没有出现“补充责任”的称谓。但补充责任并不是侵权行为法中独有的责任形态，而是属于整个民商法中普遍共有的一种责任形态，比如一般保证合同中保证人承担的保证责任，股东因出资不实对公司债务承担的责任等都是补充责任。学者杨立新对侵权补充责任的定义为：侵权补充责任是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。我国最高人民法院在2003年12月颁布实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对侵权行为中的补充责任作了具体明确的规定，应理解为我国法律对侵权补充责任的界定。
1.名人代言虚假广告承担侵权补充责任的归责原则
确定行为人侵权责任的根据和标准是其归责原则。一定的归责原则既体现了统治阶级的立法价值取向，又集中表现了法律的规范功能。目前关于民事责任的归责原则的学说主要有三种，即过错责任说、无过错责任说和混合责任说。过错责任说认为，对于民事侵权行为应采用过错责任原则，这是适用一般侵权行为的一种基本归责方法，即行为人在主观上具有过错应承担法律责任。在过错责任中，还延伸了一种过错推定原则，即被侵权人能够证明所受损害是侵权人的行为或物件所致，推定侵权人存在过错并承担民事责任，除非侵权人能够证明自己没有过错而免责。无过错责任说即严格责任原则认为，行为人即使主观上没有过错，但其行为给权利人带来损害，仍需承担法律责任。混合说主张对不同的侵权行为适用不同的归责原则。如前所述，名人代言广告往往是凭个人的认知判断商品的优劣，这种个人的认知具有极大局限性。如对名人代言虚假广告侵权适用无过错责任原则，则加重了名人的负担，会使名人由于自身对商品或服务认知的局限性对广告代言望而却步，商家不能利用名人的影响力推销商品，名人也不能利用自身的知名度获利，在一定程度上影响市场经济的发展。故对名人代言虚假广告应适用过错推定责任原则，受害的广告受众证明名人在代言虚假广告时实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定名人在主观上具有过错，名人能举证证明其没有过错的不承担法律责任。过错推定责任这种依附于过错责任原则的特殊过错责任，可以免除受害的广告受众对侵权的名人过错所承担的举证责任，实行举证责任倒置。同时法律在推定名人有过错时，赋予名人举证反驳的权利，使没有过错的名人不承担法律责任，而不能证明自己没有过错的名人则承担法律责任。过错推定责任加重了名人代言广告的责任，但并不会引起名人的生存危机，使名人代言广告时更为审慎，保护广告受众的利益，体现了法律的公平性与正义性。
2.名人代言虚假广告承担侵权补充责任构成要件
传统侵权法理论认为，侵权责任的构成要件有违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错。名人代言虚假广告承担侵权补充责任也应具备上述要件。
(1)违法行为。违法行为是指具有责任能力的民事主体违反法律规定，对权利人造成某种具体损害的行为。违法行为一般表现为作为和不作为两种形式。违反法律的禁止性规定而为一定行为属于作为的违法行为。法律规定主体应当为一定行为而该主体不遵守法律规定不为一定行为履行其义务，即为不作为的违法行为。名人代言虚假广告行为是以作为的形式实施的，例如有的名人在药品广告中并未使用过该药品而自称患者，向受众介绍疗效；有的则在保健食品广告中以消费者形象出现，推荐商品；有的在美容广告中现身说法，夸大其辞……，这些行为都是以作为的形式进行的违法行为。
(2)损害事实。名人代言虚假广告的损害事实，是指名人代言虚假广告致使广大广告受众即权利主体享有的权利受到损害，造成财产减少、灭失、损害或人身受到伤害的客观事实。
(3)主观过错。法律所指的过错是行为人侵害行为的心理状态，行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意或过失两种类别或形式。《法国民法典》第1382条规定、《德国民法典》第823条规定、我国《民法通则》第106条第1款规定都体现了权利人要求侵权人负损害赔偿责任的情况下，要考虑侵权行为造成的损失和侵权人的主观过错。在某些场合下，受害人难以举出证据证明侵权人的过错，需要通过举证责任的转移，适用过错推定原则，推定侵权行为人存在过错，必须承担侵权民事责任。举证责任倒置的规定在我国很多单行法规中都有体现。名人代言虚假广告行为举证责任倒置的立法也应在我国法律中得到完善。
(4)违法行为与损害事实之间的因果关系。因果关系是指侵权行为与损害结果之间的因果链条的联系，是侵权责任构成必须具备的要件。如果否认因果关系为侵权责任构成要件，就等于承认行为与损害事实没有因果关系，行为人也可承担侵权责任⑦。在名人代言虚假广告行为中，名人的侵权行为会造成广告受众特定的损害结果，而广告受众的受损害又往往是听信了名人的虚假宣传造成的。
3.名人代言虚假广告承担侵权补充责任方式及承担责任的顺序
侵权补充责任中存在两个责任主体：一是直接责任人，即主债务人或侵权行为人；二是补充责任人，即因直接责任人不能给付时承担在未给付范围内给付的第三人。补充责任人承担的是补充责任，其必须是在直接责任人不能给付的情况下，才承担对不足部分给付的责任，所以在责任的承担方式上有顺序，即请求权人只能先对直接责任人提起请求，而非在责任人与补充责任人之间进行选择。如果请求权人直接对补充责任人提起给付请求，补充责任人享有抗辩权。所以请求权人只有在直接责任人不能给付时，才可向补充责任人提起给付的请求。
在名人代言虚假广告的行为中，名人最为广告受众熟悉和认可，但这并不表明名人是虚假广告侵权的直接责任人。虚假广告的广告主才是虚假广告的“始作俑者”，其主观恶性最大，故其是直接责任人。虚假广告给广告受众带来损害，当由广告主首先承担责任。名人在广告代言活动中直接面向广告受众，通过自己的推荐或证明行为欺骗广大广告受众，虽然这种欺骗是名人自身为了逐利而行，但为此行为的前提是必须有广告主的虚假广告。同时，从实践上看，名人代言广告虽然能获得不菲的佣金，但真正获得更大利益的是广告主。故从名人代言虚假广告行为中广告主的获利利益、主观恶性程度及名人认知的局限性等方面分析，名人代言虚假广告应作为补充责任人承担侵权补充责任。广告受众遭遇虚假广告侵权，首先应向直接责任人即广告主提起给付请求权，只有在直接责任人不能给付时，才向补充责任人即虚假广告代言人提起给付请求。