立约定金诸问题探讨

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摘要：我国《民法通则》和《担保法》中均未设立立约定金，仅在《担保法》解释中确立了立约定金，但对于立约定金罚则的归责原则、立约定金合同与主合同关系、定金责任与缔约过失责任的关系等问题尚不明确，本文拟作以尝试。

关键词：立约定金；定金罚则；过错责任原则；缔约过失责任；责任竞合

立约定金是指合同当事人为确保合同订立，依据双方当事人的约定，在合同订立前，由一方当事人按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。立约定金是定金给付人让渡担保物所有权，以获得对方履行正式缔约的诺言的担保方式，是定金的一种类型。我国《民法通则》和《担保法》未设立立约定金，司法实践中历来依照违约定金的规定解决立约定金纠纷。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。担保法解释确立了立约定金，完善了我国定金类型，有利于对经济生活中的立约定金进行规范。但对于立约定金罚则的归责原则、立约定金合同与主合同关系、定金责任与缔约过失责任的关系等问题尚不明确，本文拟作以尝试。

一、作为一种责任形式的立约定金罚则

立约定金作为定金的一种类型，应适用定金罚则。立约定金罚则是指当事人双方订立定金合同后，给付定金的一方不订立主合同无权要求返还定金；接受定金的一方不订立主合同应双倍返还定金。主合同是否订立决定定金的得失，给当事人产生心理压力，从而积极履行义务，以发挥其担保作用，立约定金罚则是立约定金担保的内在基础。

立约定金罚的归责原则是什么？从一定意义上讲，立约定金罚则是一种违约责任形式，应适用合同法的归责原则。关于合同法的归责原则，在《合同法》制定过程中，学者间存在过争论。一种观点认为，《合同法》应采纳无过错责任原则；另一种观点认为，《合同法》应采纳过错责任原则。

按照英美普通法，违约责任不以违约方有过错为构成要件，只要违反合同，就应承担责任，除非有约定或者法定的免责事由，因此属于严格责任。大陆法系违约责任通常采取过错推定责任，是过错责任的一种类型。即在诉讼中追究违约责任时并不要求原告向法庭举证证明违约方有过错，而是在查明有违约的事实时，即推定违约方有过错，只有违约方能证明自己没有过错时，才能免除责任。我国在制定合同法时考虑到国际公约的经验，将违约责任原则的规定由过错推定责任改为严格责任。但严格责任并不是绝对责任，具备约定或法定免责事由时可不承担责任。王泽鉴教授也认为，合同责任实行严格责任原则，在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责。各国（地区）立法多承认加害人得提出特定之抗辩或免责事由。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条款肯定了合同责任实行严格责任的归责原则。同时，在《合同法》分则中对一些特定类型的合同规定违约责任须以过错为条件。实际上，我国《合同法》实行二元归责原则，即严格责任为一般原则，过错责任为特别原则。

立约定金罚则采用严格责任还是过错责任，应根据立约定金罚则的性质来确定。首先，无权收回和双倍返还的定金罚则相对于其他民事责任主要具有补偿来讲，具有很强的惩罚性，是对严重不履行债务的一方当事人的制裁，采用过错责任原则才能体现其制裁的功效。其次，当事人虽然可以约定定金合同，但“无权收回和双倍返还”的责任方式和范围却是由《担保法》规定的，当事人一旦选择定金担保方式，就自动适用。因此，定金罚则以约定形式承载了法定责任方式。违约责任实行严格责任的一个重要理由是“违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的”。由于定金责任主要是一种法定责任，而且是一种较重的责任，宜采用过错责任原则。第三，立约定金罚则是对不履行订约义务的一方当事人的制裁，是一种民事责任方式。而民事责任以过错为原则。所以，除法律另有规定外，只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不履行时，才可适用立约定金罚则。最后，为体现公平原则，我国《担保法》及其解释均在多条款中规定依照当事人的过错程度确定各自应承担的责任①。因此，根据公平原则，结合合同法规则，考虑立约定金的具体情况，立约定金罚则应采过错归责原则。

但遗憾的是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金，”从字面意义来理解，立约定金采用的是不考虑过错的严格责任，只要有不订立合同的情形出现，就要承担定金责任。现实生活中，很多房地产开发企业在预购房者因开发商虚假承诺或开发商提供虚假情况甚或因难以达成一致意见的情况下，擅自没收消费者预交的定金，严重损害购房者利益，以致购房者认为该条款是维护开发商不当利益的工具，纵容了背信弃义的行为。

从诚实信用原则及维护市场秩序出发，定金罚则包括立约定金都应采用过错归责原则。可喜的是最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，明确将当事人一方的过错作为承担立约定金罚则的条件。

立约定金责任显然是一种过错责任，但原告要证明被告的过错非常困难，甚至不可能。因此合同责任中的过错责任通常都是过错推定责任原则。因此，在合同责任中，所谓过错是指一方违反合同义务，不履行和不适当履行合同时，如无法定的和约定的免责事由，则应推定违约方具有过错并应负违约责任。立约定金责任中的过错是指立约定金合同生效后，一方当事人有不订立合同的事实且不能证明自己对此没有过错，则在法律上推定其具有过错，应承担定金罚则。过错推定责任实行举证责任倒置，主张定金罚则的一方当事人只须证明对方不订立合同的事实，而不负证明对方有过错的举证责任。不订立合同的一方负证明自己对合同不能订立并无过错的举证责任，如果能够证明其不能订立合同是因不可抗力造成的，其主观上并无过错，则不应适用定金罚则。否则，应承受定金罚则。

不订立合同的一方当事人如果能举证证明下列事实，则不适用定金罚则：（1）不可抗力。因不可抗力致使主合同客观上不能订立，或者订立后客观上不能履行，免除当事人的定金责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。不可抗力是违约责任的法定免责事由。（2）约定的免责事由。免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来责任的条款。对于立约定金来说，当事人双方约定在特定情况下不能订立合同，免除定金责任的条款。一旦出现该情形，当事人不承担定金责任。（3）有证据证明当事人一方对未订立合同不存在过错。

二、立约定金合同与主合同的关系

按照主从合同关系理论，从合同以主合同的存在并生效为前提，具有附属性，主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。 实际上，仔细分析主从合同关系，笔者认为由于从合同与主合同是两个合意，两个独立合同，在效力上具有一定的独立性，在考虑到主从合同之间的依存关系时，也不能忽视其相对独立性。立约定金合同与主债务合同就存在这种既相互依存，又相互独立的复杂关系。

1.立约定金合同与主合同的关系类型

（1）立约定金合同成立生效，主合同也成立生效，这是一种理想的合同订立状态，当事人双方都依约履行义务，这时定金罚则不适用；（2）立约定金合同成立生效，主合同未成立生效。当事人一方未按照立约定金合同履行订立合同的义务，如果不能证明自己没有过错，应承受定金罚则。（3）立约定金合同成立，但因一方未交付定金，定金合同未生效。双方却正式订立了主合同或开始履行合同，这种情况应推定双方对解除定金合同达成了一致的意思表示，视为解除定金合同。这种情况下，定金合同未生效不影响主合同的效力。（4）立约定金合同成立，但因一方未交付定金，定金合同未生效。另一方在他方不履行交付定金义务的情况下，也有权拒绝签订主合同。交付定金是一方当事人所负有的义务，而按照约定订立合同是接受定金一方当事人的义务，两者之间具有对价关系，当然这是产生在两个有牵连关系的合同中的对价关系。从债务履行顺序来看，一方先交付定金，另一方收到定金后签订合同。因一方未交付定金，定金合同未生效，另一方不负有根据定金合同签订主合同的义务，他有权拒绝签订主合同，而不承担违约责任。

2.立约定金合同具有一定的独立性

立约定金合同是一个独立的合同，具有自己的成立生效条件和具体内容。立约定金合同的成立条件是双方当事人就订立定金合同意思表示达成一致；而作为主合同的主债务合同的成立条件是当事人双方就主合同条款达成一致意思表示，两者成立条件和时间不一致，立约定金合同的成立不受主合同成立与否的影响。我国《担保法》规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。根据上述规定，立约定金合同为实践合同而非诺成合同，从交付立约定金开始生效。主合同除法律规定必须履行法定手续外，都自合同成立时生效，为诺成性合同。立约定金合同和主合同各自的生效条件不同，一般按自己的规定而生效，主合同生效并不导致定金合同生效，主合同未生效也不导致定金合同不生效。

3.立约定金合同受主合同效力的制约

合同效力是合同对当事人的法律拘束力。立约定金合同是对主合同起担保作用的从合同，其效力要受主合同效力的影响，主合同无效，立约定金合同无效；主合同被解除或撤销，立约定金合同亦消灭，接受定金的一方应将定金退还。

总之，立约定金合同在成立生效上独立于主合同，但其效力的存续依附于主合同，受主合同效力的影响，立约定金合同与主合同存在既相互牵连又相互独立的关系。

三、立约定金责任与缔约过失责任竞合

构成缔约过失责任与立约定金责任竞合的条件：（1）由违反先合同义务的同一违法行为引起。数个行为分别触犯不同的法律规定，符合不同的责任构成要件，行为人承担数个责任，不构成责任竞合。“导致合同责任与侵权责任竞合须是同一不法行为”，同一不法行为是构成责任竞合的前提条件。当事人一方违反了双方在立约定金合同中确立的订立主合同的先合同义务，同时违反了双方依据诚实信用原则应负有的诚实、忠实、保密、协助等先合同义务，而致对方利益受损，始构成缔约过失责任与立约定金责任竞合。（2）发生在合同缔结过程中，具有同时间性。立约定金责任和缔约过失责任都发生在合同订立过程中，具有同时间性。立约定金责任不可能与违约责任发生竞合，立约定金责任是在合同订立阶段的责任，违约责任是违反生效合同而承担的责任，两者处在不同的阶段，不会发生竞合。（3）合同未成立，无效或被撤销，且致他方信赖利益的损失。当事人不按照立约定金合同的约定订立主合同，或者为逃避定金责任有意订立无效或可撤销的合同，如故意隐瞒真实情况或有意提供虚假情况，致合同无效或被撤销，且致他方信赖利益损失，发生立约定金责任与缔约过失责任竞合。如果主合同成立并生效，当事人应承担合同责任，而不是缔约过失责任或立约定金责任。（4）给付内容同一，都属于给付金钱义务。“同一不法行为同时符合数种民事责任构成要件，如果给付内容不同，则意味着数种民事责任可以同时并存，不会发生责任竞合”。债务人双倍返还定金或无权收回定金的定金责任是一种金钱给付义务。缔约过失责任是由债务人赔偿另一方信赖利益的损失，包括财产利益损失和机会利益的损失，这种责任也是一种金钱责任。立约定金责任和缔约过失责任都是一种金钱责任，给付内容相同，债权人只能选择获得一次给付，而不能获得多次给付，始有发生竞合的可能。

立约定金责任与缔约过失责任竞合的情形：（1）一方当事人违反定金合同，拒不订立主合同。当事人一方以交付定金为代价，换取另一方承诺在将来某个时候订立主合同，否则将承受定金罚则。但接受一方当事人撕毁诺言，拒不订立主合同。而另一方当事人已为订立主合同作了必要准备，支出了必要费用。（2）缔约过程中，一方当事人为逃避定金责任，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，致使主合同未成立、无效或被撤销。未违约的一方既可根据诚实信用原则要求对方承担缔约过失责任，又可根据定金合同要求对方承担定金责任。一般来讲，一方违背诚实信用原则，订立无效或可撤消合同，仅承担缔约过失责任。但如果当事人是为逃避定金罚则，有意订立无效或可撤销的合同，应做出不利于该方当事人的解释，不应让该当事人逃脱定金责任，发生立约定金责任与缔约过失责任的竞合。

由于债权人不能基于一项违法行为获得双重赔偿，故责任竞合中的数种责任是相互排斥的，只能择一适用。但应如何处理？笔者认为处理立约定金责任与缔约过失责任竞合的方法有：（1）基于合同自由原则，当事人的合意在不违反法律的情形下具有优先效力。当事人订有定金合同，一方违反定金合同的约定拒不订立主合同，应优先适用定金罚则。（2）定金责任是合同责任的特别规定，缔约过失责任是一般规定，根据特别法优于一般法的原则，应优先适用定金责任条款。（3）根据《合同法》第122条解决违约责任与侵权责任竞合的规定，解决责任竞合的基本方法是赋予当事人选择权，在发生定金责任与缔约过失责任竞合情形下，由当事人选择适用何种责任。

作者单位：四川师范大学

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