浅议“非主动投案”自首的认定

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摘 要 自首制度的价值在于实现刑罚目的与提高司法效率相统一，“自动投案”是认定自首的法定条件之一，但界定“自动投案”要注意从犯罪人员 主观上“主动”和“非主动”两个层面把握。正确理解和认定“非主动投案”的自首对保障犯罪人员权益，实现司法公正具有重要意义。

关键词 非主动投案 自动投案 自首

中图分类号：D924 文献标识码：A

自首是对犯罪人员从轻处罚的重要情节。行为人在实施涉嫌犯罪的行为后，主观上一般存在主动投案、犹豫不决、不愿投案三种情形，在后两种主观意志支配下投案的可概括为“非主动投案”。就如何认定和处理自首问题，我国法律对主观上“非主动投案”的行为虽予以认可，但如何认定自首规定不够明确，且司法解释和规范性文件有前后矛盾之嫌，导致司法实践中对“非主动投案”自首的认定和量刑裁判认识不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。

一、“非主动投案”自首的概念及理论基础

（一）“非主动投案”自首的概念。

笔者认为，“非主动投案”自首是指犯罪嫌疑人在案发后，虽然没有积极主动投案的意愿或行为，但是由于亲友规劝等司法机关侦查抓捕以外的原因介入而到案，并能如实供述主要犯罪事实，也构成自首。

（二）对自首制度价值的再认识。

对于自首制度的价值认识，理论上通常认为包含两个方面：一是从犯罪人员主观认罪悔罪态度上考量，即鼓励和引导犯罪人员积极主动归案、争取从宽处理，从而充分实现刑罚的惩罚与教育目的；二是从法律经济的角度考虑，即减少司法机关破案的人力、物力消耗，尽可能降低办案成本，提高司法效率。这两方面价值对立统一，一般情况下，实现刑罚目的是自首制度的主要追求，但亦不能武断地将后者列于次位。如故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等严重暴力犯罪案件中，因犯罪嫌疑人长期未被抓获归案，导致被害人的损失得不到补偿或其亲属得不到抚慰，进而引发，影响社会稳定等时，司法效率则显得尤为重要。如为加大拐卖妇女儿童刑事犯罪的破案力度，解救被拐卖的妇女儿童，2010年12月30日“两高两部”联合了规范性文件《关于限令拐卖妇女儿童犯罪人员投案自首的通告》（下称《限令自首通告》）。又如，为清理公安机关长期上网追逃未果的人员，净化社会治安环境，2011年9月21日“两高两部”联合了《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》（下称《敦促自首通告》）。上述两个通告均对自首的认定降低了门槛，且对符合通告条件的自首人员较一般情况下从宽幅度更大，量刑更轻。因此，自首制度的价值基础是实现刑罚目的与提高司法效率的统一，认定犯罪人员是否构成自首，主要取决于能否获得这两方面价值的统一，而在某些特殊情况下，可适当向后者倾斜。

（三）“非主动投案”也可能认定为自首。

刑法规定，认定自首要求具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个基本情节。“自动投案”，顾名思义，“投案”是核心行为，“自动”是关键特征。刑法对于“自动投案”是否完全出于犯罪人员积极主动以及“自动投案”的具体方式没有给予过于严苛的限定。所以，对“自动投案”的认定存在一个演绎的问题，即不能完全拘泥于犯罪人员主观上的积极主动。在特定情况下，即便犯罪人员有一定的侥幸心理和不自愿，但非因司法机关侦查抓捕的其他因素介入而将自己置于司法程序控制，并能认罪悔罪，如实供述自己的罪行，自愿接受审查和裁判，亦符合自首的制度价值，可以认定为自首。当然，这里同时涉及一个合理限制的问题，即不能无视自首制度应有的觉悟功能，因此当然不能把犯罪人员任何非主动的归案都视为自首，还要结合其归案原因、是否如实交待罪行、是否自愿接受审判而定。

二、认定“非主动投案”自首的法律根据及演变趋势

（一）部分司法解释及规范性文件对“非主动投案”的自首认定相对宽缓。

1、最高法、最高检、公安部1984年颁布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）第一点“怎样认定自首”中指出，“在司法实践中，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交待自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，都认为是自首”。第二点“如何看待‘送子女或亲友归案’”中规定：“‘送子女归案’，一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案。无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要能如实地交待罪行，并接受司法机关的审查和判断，都应按投案自首对待。”可见，《解答》肯定了“非出于犯罪分子的主动”而认定自首的情形，对“送子女归案”的具体方式并没有严格限定，是否认定自首着重对犯罪人员归案后的认罪态度和如实交待罪行情况进行考查。

2、最高人民法院1998年颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”。从《解释》中可以得出的结论是，即便并非出于犯罪嫌疑人主动，在亲友规劝、报案、送其投案等因素介入而到案的，也不妨碍认定自动投案，结合后续认罪态度和交待罪行情况，亦可认定自首。

3、《限令自首通告》第二点和《敦促自首通告》第三点都作了类似规定，“亲友应当积极规劝犯罪人员尽快投案自首，经亲友规劝、陪同投案的，或者亲友主动报案后将犯罪人员送去投案的，均视为自动投案。”

据此，立法者在刑法典中确定自首制度时，没有明确限定犯罪人员“自动投案”的主观意愿和投案方式，但通过司法解释等形式予以了相对宽缓的规定。对于犯罪人员虽非自己主动投案，但由于亲友等的规劝、引导、教育而投案等情形，也认定为“自动投案”或“投案自首”。笔者认为这是对法律的扩大解释，有利于鼓励犯罪人员认罪悔罪，充分保护其权利，也有助于节约司法成本，提高司法效率。

（二）新司法解释和部分地方规定对“非主动投案”自首的认定相对严苛。

与前述司法解释和规范性文件对自首认定较为宽缓相比，最高人民法院2010年12月22日的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）不仅更为严苛，部分规定与相关司法解释存在一定的矛盾。如第一点，“关于‘自动投案’的具体认定”规定：“《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的七种应当视为自动投案情形，体现了犯罪人员投案的主动性和自愿性”。因此对《解释》规定的另外两种可能认定自首的情形予以了否定：一是犯罪嫌疑人主动交待犯罪事实的同时被发现与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案。二是犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送其归案，或者亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实，不能认定为自动投案 。笔者认为，这样的规定较之前的司法解释相悖。且第一点忽略了犯罪人员的主观认罪悔罪态度，第二点让亲友送犯罪人员归案的方式更局限，一定程度上有“官本位”之嫌。因为犯罪人员在亲友带领侦查人员前来抓捕时不抗拒，和在亲友的陪伴下到司法机关投案，在实际效果上是接近一致的。

（三）关于“如实供述自己的罪行”的规定趋于明细。

主要表现在犯罪嫌疑人身份信息问题上。与之前的司法解释和规范性文件没有涉及犯罪嫌疑人是否需要如实供述身份信息问题相比，《意见》规定，“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。”这样的规定趋于明细，也有利于鼓励犯罪嫌疑人充分认罪悔罪，提高办案效率。但是《意见》同时规定，“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行”。笔者认为，对于“如实供述自己的罪行”应当作限制解释，即应当如实供述其实施的（共同犯罪包括同案犯实施的）尚未接受司法裁判的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人对其前科等影响量刑的情节不负有举证责任，正常人尤其是“非主动投案”者，都有逃避惩罚的心理，对于之前的“累犯史”，查证责任在于司法机关。

三、司法解释对认定“非主动投案”自首存在的问题及对策

（一）亲友规劝犯罪嫌疑人投案的方式与自首的认定。

亲友规劝犯罪嫌疑人投案的方式是否影响自首的认定，《意见》和部分地方性规定与之前的司法解释和规范性文件规定有一定差别。而《限令自首通告》和《敦促自首通告》于《意见》之后，并在这一点上作出了与《意见》不同的规定。对于司法解释和规范性文件之间存在的矛盾，应当通过法理和自首制度的价值并结合个案的具体情况予以适用。笔者认为，根据自首制度的价值精神和《解释》、《限令自首通告》和《敦促自首通告》等司法解释和规范性文件的意图。不应当限定亲友将犯罪嫌疑人送去投案的具体方式，用哄骗、捆绑等手段送犯罪嫌疑人投案，犯罪嫌疑人归案后能如实供述罪行的，应认定投案自首为宜。

（二）犯罪嫌疑人对报案的“沉默”与自首的认定。

这种情况大量发生在交通肇事案件中。犯罪嫌疑人可能因保护现场、抢救伤者又怀有侥幸逃避法律处罚等复杂心理，没有及时报案，也未委托他人报案，在明知他人报案时保持沉默，在现场等待，警察前来抓捕时无拒捕行为，将这种情形视为投案自首已得到《意见》等司法解释的认可。同理，在其他案件中，如果犯罪嫌疑人出于良心悔悟、怜惜被害人等心理而保护现场、抢救伤者或躲避被害人亲友的加害，没有主动投案而对他人报案保持沉默，或在其亲友报案后带领侦查人员来抓捕时不予反抗，如实供述罪行的，也应视为投案自首。

（三）对“非主动投案”中的“主动因素”，以认定自首。

如前所述，对于犯罪人员“非主动投案”的自首认定，不能忽视自首制度应有的觉悟功能。“非主动”主要表现于犯罪人员实施犯罪行为后归案前，若通过亲友规劝等非司法机关的因素介入而使犯罪人员归案，并能及时认罪悔罪，如实供述其罪行，则是其主动悔罪的表现。反之，犯罪人员到案后仍不如实供述其主要犯罪事实的，不能仅因为司法机关节约了抓捕成本而认定其自首。

综上，对“非主动投案”认定自首，需要重点考查其归案后认罪态度和如实交待犯罪事实的主动性。从而有效鼓励犯罪人员自动归案、争取宽大处理，实现刑罚目的与提高司法效率的统一，使自首价值得以实现。

（作者：西南大学法学院研究生，广安市人民检察院助理检察员）

注释：

认定自首涉及的对象包括犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，为表述方便，均称“犯罪人员”，下同。

《意见》对该两种情形具体规定为：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。”