事前通谋实施犯罪而部分行为人没有实施行为的形态辨析

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摘要：按照我国刑法学界的一般观点，在共同犯罪已经着手开始后，对其中单个犯罪行为人的中止行为是否构成犯罪中止的判断标准是：行为人除了自己彻底放弃了犯罪意图和犯罪行为之外，对其他人已经着手的犯罪行为也要有效地避免其犯罪后果的发生。只有有效地防止了整个共同犯罪整体的危害结果的发生，其中止行为才能构成犯罪中止。也就是说，判断这种中止行为是否构成犯罪中止的关键在于行为人的中止行为是否对危害结果的发生有实质性的阻断作用。

关键词：共同犯罪；犯罪中止；犯罪既遂；量刑幅度

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）27-0136-02

一、简要案情及诉讼过程

2010年11月25日凌晨，在邳州市运河镇四平旅社，被告人周某（男，1994年4月11日出生，小学文化，农民）、陈某某（男，1992年12月13日出生，初中文化，农民）预谋奸淫被害人郝某某，如不同意，就强行发生性关系，两人还商定周某先“玩”。被告人周某、陈某某到郝某某住的房间内欲与郝某某发生性关系，郝某某不同意，被告人陈某某在周某的授意下，殴打了郝某某，并和周某一起用言语威胁郝某某，致使郝某某不敢反抗，被告人周某将郝某某奸淫。其后，被告人陈某某进屋要求与郝某某发生性关系，因周某提出还要和郝某某再发生一次性关系，以及郝某某不同意，而未果。在陈某某离开房间后，被告人周某再次将郝某某奸淫。案发后，被害人郝某某乘周某睡觉之机，外出报警，民警在四平旅社将被告人周某、陈某某抓获归案。

2010年11月25日，周某、陈某某涉嫌一案由江苏省邳州市公安局立案侦查，2011年1月17日侦查终结移送审查。邳州市人民检察院认为被告人周某、陈某某违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段，妇女，其行为构成罪。犯罪行为中周某起主要作用，陈某某起次要作用，周某系主犯，陈某某系从犯。被告人周某、陈某某犯罪时均不满十八周岁，系未成年人犯罪。2011年2月24日，邳州市人民检察院以被告人周某、陈某某犯罪向邳州市人民法院提起公诉。2011年4月12日，邳州市人民法院做出一审判决，采纳周某、陈某某犯罪，并适用《刑法》第236条第3款第4项的规定，应处10年有期徒刑以上刑罚，但认定陈某某系犯罪中止，且两被告人犯罪时系未成年人，因此判决周某有期徒刑5年6个月，陈某某有期徒刑1年6个月。一审判决后，被告人周某、陈某某及其法定人均未提出上诉，而邳州市人民检察院于2011年4月21日提起抗诉，认为被告人陈某某的行为不构成犯罪中止，且一审判决对被告人陈某某降低两个法定量刑幅度处罚，量刑畸轻。2011年10月8日，徐州市中级人民法院做出终审判决，认定邳州市人民检察院提出的陈某某不构成犯罪中止，且量刑畸轻的抗诉意见成立，维持周某的判决，改判陈某某有期徒刑3年。

二、单个行为人的实行行为在共同犯罪中的作用和评判

由于我国刑法条文的具体表述基本上都是以一人犯一罪为基础的，因此在处理共同犯罪时，有些制度往往有特殊的规定。例如在处理共同犯罪时对中止犯就不是简单地套用“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”之规定，而是对行为人有特殊的要求。

（一）共同犯罪的有机统一性

在共同犯罪中，虽然各行为人在具体犯罪中的地位和作用及其具体行为的表现可能有所不同，但每个具体的行为都是围绕共同的犯罪故意来进行的。也就是说，共同犯罪是在共同故意的支配下，由各共同犯罪人的行为所结成的有着内在有机联系的行为整体，即各共犯均围绕着同一目标，成为一个统一的犯罪活动的整体，共同对危害社会结果的产生起原因力作用。

（二）犯罪结果的有效阻隔性

即使个别行为人由于各种主观的心理原因在行为过程中放弃了自己的犯罪行为，但如果这种放弃行为并没有阻断犯罪后果的发生，那么共同犯罪作为一个整体并没有停留在既遂之前，这种中止行为就不构成刑法所规定的犯罪中止。只有在共同的犯罪故意所指向的侵害后果被避免的情况下，才可能构成共同犯罪的中止。共同犯罪的实质要件是避免了犯罪故意所指向的侵害后果的发生。只有危害后果由于行为人主观上的原因没有发生，才可能构成犯罪中止。同时，因为我国的刑法理论始终是坚持主客观相统一来确定刑事责任的，而犯罪的主观心态的认定仍然是通过外在的具体行为来确认的。在共同犯罪已经着手的情况下，表明了各行为人追求犯罪危害后果的单个故意和整体的共同故意，在这种情况下，如果要认定单个行为人的主观心态发生了根本转变，必须要依靠其具体的有重大转变意义的行为来证明。而有效避免危害后果发生的行为则正是最明显能够证明这种根本性转变的表现。

实践中，如果对共同犯罪中的单个中止行为一律认定为犯罪中止的话，势必出现利用他人的实施行为而达到自己犯罪目的的人可以减轻处罚的情况。

本案中，在被告人周某与陈某预谋奸淫郝某某，各共同犯罪人一同形成了共同的犯罪故意，在这种共同故意的支配下，各共犯共同实施了胁迫、殴打行为，虽然陈某由于意志以外的原因未得逞，但被害人被的结果已经发生。因此，以两被告人形成了共同的故意，在这个共同故意的支配下所实施的共同行为从整体上已经实行并已经达到了既遂的状态。

因此，考虑陈某放弃具体的行为并未阻止的危害结果的发生，其行为不属于刑法上中止犯的范畴。但是，由于陈某的放弃行为在客观上降低了整个共同犯罪的危害程度，也就是减轻了该共同犯罪的社会危害性。因此法院认为陈某系从犯，处刑轻于周某是适当的。因此从主观和客观方面来说，被告人的放弃行为都是应当得到刑法的肯定评价的，所以对陈某减轻轻处罚。

二、共同犯罪中单个行为人中止行为情况及其认定

（一）单个共犯的有责性

犯罪是行为人主客观相统一而形成的，此时，所有的外在表现都显示原来的共同犯罪从整体上仍然在继续进行，只是少了一个个体的具体行为，但整个犯罪行为在整体上仍然存在，最多只是在强度上发生了变化而已。任何一共犯仅仅是消极地停止自己的犯罪行为，并不一定能全部消除其先前行为在心理和行为上已经对整个共同犯罪行为产生的积极作用，倘若其他共犯继续对整个共同犯罪行为实施完毕，引起犯罪结果的发生，那么这一结果中，仍然包含了他先前行为的作用，其仍应对结果承担既遂的责任。

（二）单个共犯的中止行为

单个共犯放弃自己的犯罪行为并制止他人继续犯罪，避免了危害后果的发生。如行为人不仅停止了自己的侵害行为，同时还劝说或是以其他方式制止了其他共犯的行为，或是保护受害人安全地逃脱了侵害。这种行为应当属于犯罪中止，它属于有效地避免危害后果的发生，使得整个共同犯罪都停留在既遂之前不能再继续。

应当说，有效性是判断中止行为彻底性的有力标准，当行为人确实有效地防止了犯罪结果发生时，所反映出来的主观心态就只能是彻底地放弃了犯罪意图，而且客观上也没有造成危害结果的发生。同时在单个人犯罪时，也只有这一标准才适用。因为行为人开始着手的行为已经造成了危害结果即将发生这一状态，只有排除有效这种状态，才能证明行为人在主观上消除了犯罪的故意。从另一个角度来说，如果危害结果发生，该结果和行为人的犯罪行为之间存在刑法上的因果关系，此时即使行为人曾经实施过某种程度上的制止行为，他也需要对该结果承担完全的责任。

单个犯罪和共同犯罪存在很大的不同，在单个犯罪中，影响犯罪结果的除了外在因素就只有行为人自身的因素，而在共同犯罪中，则还包括其他共犯的因素。在这种情况下，对各行为人行为的评价必须考虑到其他共犯的影响。事实上，刑法中的主、从犯的规定也是考虑到这一因素的。

尽管陈某某未实施奸淫行为，且有放弃之意，但是陈某某并没有采取积极的行为阻止周某实施犯罪或有效防止犯罪结果的发生，量刑上可以考虑这一情节，但不宜认定为犯罪中止。考虑陈某放弃具体的行为并未阻止的危害结果的发生，其行为不属于刑法上中止犯的范畴。但是，由于陈某的放弃行为在客观上降低了整个共同犯罪的危害程度，也就是减轻了该共同犯罪的社会危害性。因此公诉机关认定陈某系从犯，一审、终审法院都采纳了这一指控，并处刑轻于周某是适当的。

三、对被告人连续降低两个法定量刑幅度处罚是否符合法理

罪法定刑期为“处3年以上10年以下有期徒刑和处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。本案被告人陈某某系，法定刑期为10年以上有期徒刑。一审判决对被告人陈某某判处有期徒刑1年6个月，连续降低两个法定量刑幅度处罚，违背了《刑法修正案（八）》第63条的规定，即“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”本案判决时，虽然《刑法修正案（八）》尚未施行，此前的法律亦未明确规定可以连续降低两个法定量刑幅度处罚，减轻处罚应当是比照在没有具体法定减轻情节时也就是普通正常量刑情况下的下一个量刑幅度内处罚，综合案情可以是刑种的减轻也可以刑期的减轻，但不能连续降低两个甚至数个量刑幅度处罚。更不能低于罪名所对应的法定刑整体以下量刑，否则就背离了罪责刑相适应原则。

四、结语

尽管我国《刑法》及相关的司法解释、司法文件对等严重侵犯公民人身、民利的行为做出了诸多的界定及实务中具体应用的答复等，但由于立法的滞后性和司法实务的超前性和多变性中间会有很大的真空，因此在实务中往往出现这样那样的问题，尤其是些常见的暴力性犯罪，虽然罪行常见，但正因为其多发性及多样性，反倒给司法实务到来诸多问题，因此对此应当多做探讨，在掌握大量实务判例及百家诸言的基础上提出真知灼见。本文以罪的共同犯罪为切入，对共同犯罪中的未遂等未完成形态对了简要阐述，综上而言事前通谋实施，但行为人没有实施实行行为仍系共同犯罪既遂。然若事前没有通谋，数人对同一受害人实施侵害，是否可认定共同犯罪？笔者认为不应当认定，因为根据共同犯罪理论，行为人着手实行犯罪已脱离原犯罪共同意志，行为上亦未形成整体合力，其对被害人的行为是在其独立意志支配下独立完成，虽被害人迫于先前胁迫而未回复良好状态，但后却是在新的胁迫或暴力下受到实行行为侵害。因篇幅有限，在此不再赘述。

参考文献：

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