上海自贸区“负面清单”管理模式初探

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摘 要：当今中国进行经济转型升级，须由法治建设来保障市场经济环境。根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，为符合总体要求中投资便利化、总体目标中法制环境规范和总任务中通过体制改革与政策创新相结合形成衔接国际投资的基本制度框架的要求，在已制订出“负面清单”的前提下，还须依托制度创新实行管理模式法治化。研究其如何实现，应首先考察“负面清单”的内容，并初探其他相关模式制度；其次，应在研究其内容的基础上，从其内涵、对应行政管理模式、产业保护资源配置以及相关修改程序方面，提出其试行初期面临的难题；最后，应根据我国已有政策法律，比较并借鉴国际通行规则与国际上存在的新颖制度，针对主要难题一一提出法治完善建议。

关键词：上海自贸区；负面清单；法治化；国际化；制度创新

中图分类号：F74 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）23-0300-03

一、问题的提出

当今世界，一系列双边、多边国际投资贸易协议谈判正在进行。而参与新一轮投资贸易协议的谈判，就应当调整我国现有的投资管理制度，与之对接。尤其是TPP，即跨太平洋伙伴关系（Trans -Pacific Partnership Agreement），一项由亚太经济合作会议成员国发起，从2002年开始酝酿的一组多边关系的自由贸易协定。协议规定：“本组织支持亚太经济合作会议，促进自由化进程，达成自由开放贸易之目的。”①因此，作为对接国际的重要一步，今年9月29日中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌。

在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中，投资便利化是总体要求之一；法制环境规范是总体目标之一；把扩大开放与体制改革相结合，把培育功能与政策创新相结合，形成与国际投资相衔接的基本制度框架，是总任务之一；探索建立负面清单管理模式，则是实现上述“三总”的一项具体措施。而“完善法制领域的制度保障”主要措施又对负面清单管理模式的制度保障问题提出要求，如要求上海市通过地方立法建立与试点要求相适应的试验区管理制度，再结合方案第三部分“营造相应的监管和税收制度环境”对投资对接国际的要求，可以得出自贸试验区要实施“负面清单”（Negative List）管理，法治化是其应有之义。

要实现负面清单管理模式法治化，就是要借鉴国际通行规则，通过制度创新保障良好的市场经济环境；因此，如何实现“上海自贸区”负面清单管理模式法治化的问题，就是如何进行符合我国国情的创新制度设计的问题。

二、负面清单管理模式及其相关联制度初探

（一）负面清单管理模式的定义及内涵

负面清单，另称中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施，是指列明中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。制订负面清单的主要依据是《外商投资产业指导目录》（以下简称“目录”），编制方法是按照国民经济行业分类分为20类共1 069个产业小类，设有190项特别管理措施，占比为17.8%。其中，使用禁止字样的有38条、限制字样的为74条。

根据负面清单管理模式的要求，自贸试验区内将率先改革投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、工商登记等审批环节。同时，按照内外资一致的原则，对于试验区内涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理；在3年内，对负面清单之外的外商投资，暂时停止与“负面清单”实施有冲突的外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法3部法律的有关规定，暂时停止实施文物保护法的有关规定。

“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”这是亚当・斯密在他的《国富论》中提出的一个著名论断，也正是在以市场经济为追求的经济体制中应当奉行的“法无禁止即可为”原则。自贸区的负面清单制度的核心，即在于建立“法律禁止规定以外即可为”的政府管理理念，并将其推广到政府对其他领域的管理中。

（二）负面清单与相关联概念的辨析

1.正面清单与混合清单

与负面清单相对应的，是正面清单。正、负之间，虽只一字之差，却体现了截然不同的投资管理理念。为了清晰地体现负面清单与正面清单的区别，笔者制表说明。

2.准入前国民待遇

作为“负面清单”首要风险防范的对象，准入前国民待遇是将国民待遇延伸至投资发生和建立前阶段，其核心是将对内外资的平等待遇扩大到准入权，并在监管和税收待遇上一视同仁。目前国际上至少有77个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”管理模式。我国开始采用这种模式是适应国际发展趋势，目的是为所有制企业创造公平竞争的市场环境，促进经济发展。也是此次“上海自贸区”负面清单管理模式法治化进程的前提。

三、负面清单管理模式面临的法治难题

“负面清单”的管理模式是中国投资体制改革和行政审批体制改革的重要实践，其能否发挥实质性的作用面临着诸多障碍，其中有四大难题最为突出。

1.负面清单难以摆脱“形式主义”

对于企业，“负面清单”内容是否有突破非常关键。经过笔者比对分析发现，负面清单相比全国实行的《外商投资产业指导目录》，两者的吻合度接近100%。虽然其中有的分类不能完全对应，也有的目录没有全部涵盖所有对外资的准入限制，但目录所有的禁止、限制投资产业都体现在了清单里，清单里的禁止、限制投资产业以及管制措施甚至更多。清单过长，无实质突破。

2.负面清单难以达到转变行政管理方式的目的

负面清单规定，对其之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。这是行政管理方式的转变。审批制重事前监督，准入时设置门槛；备案制重事中、事后监管和企业自律，这也带来了准入风险和监测及执法风险。

行政管理方式的转变，也意味着从以政府管理为主到以政府服务为主的职能转变。负面清单政策是行政管理的主要实体性依据，行政管理制度是落实外资准入政策的程序性工具。如今负面清单已出，按照其内容完成政府职能转变，是科学引导、利用外资的关键。在我国长期以来的多元普遍审批制度下，商务部门的大量精力被牵扯在逐个项目审批等程序性事务方面。①因此，如何合理配置行政资源以转变政府职能，是一大难题。

3.负面清单难以保障内资企业的利益

《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》中规定，清单以外对区内涉及固定资产内、外资项目进行备案管理。但没有明确规定内资开放模式，即区内内资企业如何审批不明确。且自贸区暂停了三资企业法（以下简称“三资法”），而未涉及《公司法》。并且由清单制定时无法完全预见新兴产业的发展，外企可能因竞争力强使得内企进入这些行业面临困难。换言之，根据中国企业现有的竞争力，清单制定者很难穷尽限制领域以保障内资企业利益。

4.负面清单难以规范修改程序

根据“负面清单说明”，清单以“目录”为主要依据，将根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，适时调整。即负面清单是一种将随改革进度而调整的动态管理模式，这在法的层面上增加了不确定性。而且“目录”本身自1995年经首次颁布至今共进行了5次修订。每次修订均有其特殊背景，如2004年的修订系为兑现中国入世承诺，2007年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。此种非制度化、非定期的修订导致《外商投资产业指导目录》未能及时反映并适应高速发展变动的中国经济。作为“目录”修订主体的商务部和发改委两者之间亦缺乏制度化的协调机制。本次上海自贸区的负面清单是由上海市方面制定的，国家商务部、发改委负责“指导、支持”。由此不难推断，清单修订也可能出现“目录”修改时程序不规范的问题。

四、负面清单管理模式法治化建设的建议

1.“渐进式”修改负面清单

我国是首次制订负面清单，国内无先例可循，但可参考美国与日本两个重要发达国家的做法。美国对外资所遵循的原则是“完全放开”，但也通过《埃克森・弗罗里奥修正案》、《2007年外国投资与国家安全法案》等法案针对外资准入涉及的国家安全行业进行限制。此外，对于国计民生的行业及其一些特殊行业，美国也严格限制甚至禁入。日本采取 “循序渐进，逐步放开”策略。1950年，在《外汇管理法》的基础上颁布了《外资法》。从1967年7月到1973年5月，政府用6年、5阶段推进资本自由化，向外资开放大部分行业，并允许外资百分之百控股。1992年《外汇管理法》对外资准入进行了重大修改，原则上对外国的直接投资给予自由化。自此，废除了对外资准入全面审查制，只审查个别行业的准入。美日两国的外资准入制度改革与两者社会发展阶段相适应，反映了国家对外资的管辖权与对外资的保护两者之间实现平衡与协调的需求。我国作为发展中国家，处在经济转型时期，既需要外国投资适量进入，同时基于国内产业的状况又应当对外资施加合理限制。因此，我国借鉴日本经验采取“渐进式”步骤改革相对合适。

2.“清单”内外控审批

根据行政职权法定原则，要确保政府完成管理模式转变，首先应当完善相关法治建设。笔者认为，关键在于审批制的运用。清单外，只备案不审批；清单内，改革现行审批制。当前可考虑区分不同行业，分层次逐步简化外资准入的审批流程，如简化审批层级，限定审批的具体内容；修订“三资法”及其实施条例、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等程序性规范中关于准入审批的内容，同时完善各部法律中如审批时限等的不协调之处。另外，上海市一方面应当根据《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》等法律法规建立健全有关备案或者其他登记的规定，最大限度地避免清单带来的风险；另一方面，应配合国务院有关部门，构建风险防御体系，完善配套措施。

在审批问题上，美国允许外资按照其各州公司法规定设立公司，无须审批，直接备案；日本在1992年以前实行事前审批制，1992年后改为事后报告制，但对涉及国家安全，妨碍公共秩序、公众安全的行业，仍实行事前申报、审批制度。在现行投资制度中，日本没有明确对哪些行业采取禁止、限制或鼓励，只局限于对行业进行事前申报和事后报告的区分。①不难看出，我国负面清单管理体系的改革更适合参考日本做法。

3.产业保护优化资源配置

首先，制订者应当完成一项基础性工作，即国内产业竞争力的调查与评价。其次，应当梳理现行法律中与我国产业保护相关的法律法规，进行法律、制度创新。在这点上，美国采取内外资一致待遇；日本则强调对本国产业“先保护育成、后开放竞争”的方针。日本政府对准备向外资开放的部门慎重选择，注重该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。外资对国家产业安全的冲击与潜在威胁是一类新型的“市场失灵”。为解决市场失灵，国家需正确处理企业利益、地方政府利益与全局利益的关系，有关部门应实现行政资源的合理配置，做到维护我国产业安全和国家利益并重。

4.修改法律与修改负面清单有机结合

要实现负面清单管理模式法治化，应落实国务院《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》中提出的“将及时提出修改完善有关法律规定的建议”，让负面清单作为未来修改完善外资企业法等法律规定的依据，让新体制“可复制、可推广”。

修改程序应定期、严格、制度化；修改内容应是清单与目录有机结合，如可以通过制订不同的评价指标体系提升二者的针对性与科学性，贯彻落实“科学发展观”。两者的修改应是相互联系的。

市场经济的本质是法治经济。在上海自贸区法治建设的大背景下，负面清单管理模式应坚持先行先试，以开放促改革、促发展；通过“让法治思维法治方式深入人心”，率先建立符合国际化和法治化要求的跨境投资规则体系，使试验区成为我国进一步融入经济全球化的重要载体，打造中国经济升级版，为实现中华民族伟大复兴的中国梦作出贡献。

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