论刑事和解制度的潜在风险及司法防范

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摘 要 刑事和解制度在中国的实施虽然具有重大的现实意义，但其所具有的潜在风险也相当巨大。正基于此，文章在对刑事和解潜在风险做出详细分析的基础上，提出了相应的司法防范制度，以期正确的适用该制度，更好的实现立法的目的和价值。

关键词 刑事和解 风险 司法 制度

2013年1月1日开始实行的《中华人民共和国刑事诉讼法》277、278、279条标志着刑事和解制度从理论的争论走向了实践的适用。其作为一种新型的刑事诉讼模式，虽然体现出恢复性正义、最求社会和谐的核心价值，符合刑罚轻缓化的时展方向。但由于其始终要受制于中国强烈人治法文化传统的影响和基层习惯法治理土壤的干扰，再加之粗疏而不精细的立法无法达到完美无缺的地步，立法虽然对适用范围、适用阶段、自愿性、合法性等予以规定，但在实际的适用中依然存在如下的一些潜在风险，必须通过更精细的司法设计予以避免。

一、刑事和解制度的潜在风险

（一）国家刑罚权的让渡可能削减刑罚的预防功能

刑事和解的实质是当事人通过行使诉权排除了国家的司法权，其最终结果便是犯罪问题的非犯罪化处理，这无疑会对国家追诉主义提出了挑战。刑事和解实施的重要前提与条件就是考察加害人是否真诚悔罪，是否向被害人道歉，是否积极赔偿被害人损失，是否达成和解协议，真诚悔罪所体现的人身危险性是否降低。然而外在客观言行与内心主观动机是否相一致，很难加以考证。如果善于伪装者、虚假悔罪者籍此逍遥法外、获得从轻处罚，刑事和解制度便无疑沦为了他们摆脱刑罚的合法路径。实践表明，当事人的和解关注的焦点基本上是赔偿问题，和解协议甚至是在当事人双方未曾会面情况下达成的，加害人是否反省过罪恶，是否真心赔礼道歉，其人身危险性是否降低，是否修复了被破坏的社会关系，刑罚的特殊预防功能能否实现，很难说清。刑事和解中“加害人——被害人”协商，加害人可能获得从轻、减轻甚至免除处罚的处遇，动摇了传统的“国家——加害人”对抗模式，私人染指国家刑罚权，一定程度上软化了刑法的强制性，可能伤及刑罚的一般预防功能。

（二）刑事和解程序中司法权扩张的事实可能加大司法腐败的风险

根据修正后的刑诉讼法第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关和检察机关“可以提出从宽处理的建议”，检察院“可以作出不的决定”，“人民法院可以依法对被告人从宽处罚”，既然是“可以”，那么也可以“不可以”，而且法条中的“从宽处罚”也包含了从轻处罚、减轻处罚、免除处罚等多种可能，这全凭司法机关的意志和法官的自由裁量权，进一步扩大了司法机关的权力，也因此增加了办案人员进行权力寻租的“隐形机会”，对当事人尤其是被害人来说，要想获得最轻的处罚或最大化的利益，除了主动提出或接受一个足以令被害人“怦然心动”的经济赔偿数额外，有时不得不向权力“献媚”。这有加大司法腐败的风险。

（三）在刑事和解的进行中，由于“人性”的两面性，可能使其背离保护双方当事人权利的初衷

1、为创造和解机会，被害人可能再次遭受二次伤害

一般情况下让加害人当面聆听被害人的血泪倾述，让加害人当面向被害人真心悔罪、赔礼道歉，是满足被害人心理需要、治疗心理创伤最有效的方式。但并非所有的被害人都愿意再次面见加害人，有的常常会因此感到紧张和焦虑，让被害人回忆、讲述遭受犯罪的经过，无疑是让其再次经历痛苦的过程。此外，加害人与被害人的面对，也为假意和解的加害人提供了再次伤害被害人的机会，那些与被害人积怨极深无法和解者，那些内心拒不认罪、怀恨被害人者，那些欲假和解之机再次伤害被害人者，极有可能实施二次伤害，反而使其增添新的伤痛。

2、为追求从宽结果，加害人可能承受不公正的处遇

通过向被害人真诚悔过、赔偿损失、赔礼道歉等，可以换取宽缓处理，这可能是加害人的“福音”，但也可能会因此承受不公正处遇。在刑事和解体制下，加害人由于存在希望对自己的刑事责任减轻的心态，被害人可能借机讹诈财物或者提出苛刻的条件，加害人容易无条件的接受。同时一旦选择了和解，也就意味着加害人必须坦白认罪，放弃无罪辩护权，使一些本应由被害人承担的责任可能转嫁到加害人身上。

因此，在实际适用中，必须具体情况具体考察，并探讨建立犯罪人人格调查制度。

（四）刑事和解为追求和解结果，也可能增大司法成本降低司法效益

刑事和解制度得以确立的重要动力之一，是刑法谦抑含的刑罚谦抑性，以及有限的司法资源与数量不断增长的刑事案件间日益突出的矛盾。大量的由民事纠纷转化的轻微刑事犯罪，严格按照法定程序予以追究，既不必要也不经济，案多人少的矛盾将更加突出。在不过分损害国家利益、社会公共利益的基础上，“互谅互让”的和解，有利于节约司法成本，将有限的司法资源投入到惩治那些更为严重的犯罪中去。然而，与正常的诉讼程序相比，和解必然延长诉讼时间、拖延诉讼进程，自然会增大司法成本。特别是在和解不能成功的情况下，既延缓了正常的司法进程，又使增加的司法成本一无所获。此外，如果刑事和解一旦沦为加害人逃避刑罚的工具，既有的加害人不但没有悔罪自新，反而可能成为社会危害性更大的犯罪人，国家必将投入更多的刑法资源去惩罚犯罪、预防犯罪。

（五）刑事和解为求得个案正义，可能动摇社会公众认同的公平正义观

刑事和解对“法律面前人人平等”的司法理念具有一定的冲击性，会使司法一定程度上背离了普遍性人权理念。现代社会贫富差距日益扩大是一个不争的事实，如果经济上的不平等渗透到司法领域，可能会造成适用刑罚的不平等，使某些人因为经济地位上的优势而取得减免刑罚的特权，即俗称的“以钱买刑、用钱换命”等，这将降低刑罚的威慑功能，可能动摇公众基于刑罚的报应性而认同的正义观。

二、防范刑事和解潜在风险的司法制度

事实表明，刑事和解制度潜在的风险，可能危及公平正义的底线。要防范刑事和解制度的风险，坚守住刑事司法正义的底线，实现刑事和解制度的价值追求，建立并完善相应的司法防范制度是必不可少的。

（一）犯罪人人格调查制度

刑事和解是以刑罚个别化为基础的犯罪人处遇制度，人身危险性是刑罚个别化理论的核心，借鉴国外的人格调查制度，建立刑事和解加害人人格调查制度，对依法可以适用刑事和解制度案件，由司法机关或委托学校、社团等社会中立机构，通过对加害人的个人状况、违法犯罪史、成长经历、经济状况、家庭及社会关系情况等人格调查，综合考虑其他因素，判断犯罪人的人身危险性，考量其真诚悔罪的或然性程度，衡量其外在的认罪、道歉与其内心主观动机的一致性程度。这既有利于保障和解的自愿性、合法性，也有利于避免假和解之机逃避刑罚现象的发生。

（二）刑事和解告知制度

自愿与合法是衡量刑事和解是否公平、公正的最基本标准，要保障刑事和解的自愿性与合法性，必须充分保障当事人的知情权与自由选择权，同时也是防止司法腐败的一剂良方。由此，建立刑事和解告知制度显得尤为必要。对双方没有和解但一方要求和解的，书面告知另一方，由其自主决定是否启动刑事和解程序；如另一方不同意和解，告知申请方不符合和解条件，不进入和解程序；对双方均未申请和解的，向双方送达告知书，询问双方是否愿意和解。告知书应当包括：当事人在和解程序中享有的相关诉权；和解的具体流程；可以选择的和解模式和法律后果等内容。

（三）和解会议制度

建立和解会议制度，将和解协议的审查活动置于当事人和公众监督之下。对于双方同意并合适进行和解的案件，举行由由相关人员参加的和解会议，倾听被害人的观点和感受，倾听加害人陈述犯罪经过、原因及悔罪认识；询问加害人人认罪悔罪、赔偿损失的动机、目的；询问被害人是否受到暴力、胁迫等外力的干扰，是否同情、原谅加害人；询问双方关于经济赔偿的意见；听取其他参会人员的意见。对于当事人自愿、合法的和解，主持制作和解协议书。对于违背自愿原则、违反合法性原则的不予确认其效力，对于存在瑕疵、赔偿争议的，可在征求双方意见后组织协商。对已由其他机关主持达成协议的，可以参照上述方法予以审查。

（四）刑事和解回避制度

建立刑事和解程序中的回避制度，主持刑事和解的法官不参与其后刑事部分的审判，当事人可以申请回避，法官也可自行回避。这能有效避免刑事和解程序中法官的不规范行为，消除刑事和解过程中当事人的思想顾虑，保障刑事和解的自愿性与合法性，有助于防止社会势力不当干预司法，保障对被告人刑事责任裁量的准确性，增强刑事裁判结果的公正性与说服力和公众对刑事和解制度的认同度。

（五）民事赔偿替代制度

在并非所有的犯罪人均具有完全的赔偿能力的情况下，既要使犯罪人的真诚悔罪得到法律的认可，又不因其赔偿能力影响被害人的谅解，危及受害人获得赔偿权利，避免经济上的不平等渗入司法领域伤及平等原则，建立民事赔偿替代制度不失为一种选择。对于犯罪后救治、照料被害人，或者以劳务等形式对被害人予以补偿等，可视为对被害人的赔偿，折抵相应的赔偿费用；对于无力赔偿或不能一次性赔偿，但具有劳动能力的加害人，如果其积极悔罪，可以促使双方达成分期履行协议，在从宽后，商请基层组织或有关企事业单位安排适当工作，其收入除保留基本生活费用外用于赔偿被害人损失。同时可以探讨通过司法救济或者其他形式的公益基金途径给予适当的补偿份额，如低息贷款等，以改变因经济能力的不同，导致刑罚的不同。

总之，有制度就有缺陷。但我们相信，随着刑事和解制度成熟与完善，既有的潜在风险必将被抑制甚至消解。我们期待，最高司法机关秉承立法目的、原则与精神，尽快为司法者们细化出具体操作规程，以正确适用刑事和解制度，实现立法目的与价值。

参考文献：

[1]李红彬.国家追诉视野下刑事公诉案件和解程序的完善[J].四川审判，2013（1）.

[2]杨鲁坡.浅谈刑事和解制度的现实意义[J].凉山审判，2012（4）.