试析同时履行抗辩权的类推适用

开篇：润墨网以专业的文秘视角，为您筛选了一篇试析同时履行抗辩权的类推适用范文，如需获取更多写作素材，在线客服老师一对一协助。欢迎您的阅读与分享！

同时履行抗辩权主要是针对双务合同而言，主要是针对“双务合同”的履行而言的。然而，虽非由双务合同而发生的债务，但两债务的对立实质上有牵连性时，国外的立法多自公平立场出发，允许其准用关于同时履行抗辩权的规定；而依解释可得类推适用同时履行抗辩权的情形，也多有存在。

一、基于双务合同本来的债务变形的场合

（一）一方的债务因债务不履行而转化为损害赔偿债务之场合

在因履行不能而转化为填补赔偿债务的场合，由于填补赔偿债务与本来的债务保持有同一性，故抗辩权依旧存在。在因履行迟延而发生有迟延损害金债务场合，由于迟延损害金债务是本来债务的附随债务或者延长债务，在解释上可以认为它与本来的债务具有一体性，对方如果没有一并履行本来的债务与迟延损害金债务，则可以不履行自己的债务以为抗辩。笔者认为，就债务不履行的损害赔偿而言，包括作为原给付义务变形的填补损害，作为原给付义务延长的迟延赔偿还包括不完全履行场合的瑕疵损害赔偿。它们与原来的债务保有同一性，所以同时履行抗辩权仍然存在；就违约金债务言，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，前者可以存在同时履行关系，而惩罚性违约金，并非原给付义务的延长或变形，与相对人的债务之间没有履行上的牵连关系，所以不应该认定同时履行关系的存在。

（二）债权人或债务人变更场合

债权让与或债务承担场合，对于本非缔结双务合同当事人的第三人，同时履行抗辩权也可继续存在，这是由于债权的同一性并未丧失。在合同上地位的让与、继承、公司合并的场合，由于并未损及债权债务的同一性，所以也应该认为有同时履行抗辩权的存在。

二、没有双务合同的对立性却有对价的关联性场合

（一）双务合同无效、被撤销或解除时双方的清理关系

在合同无效、被撤销或解除场合，会发生复归的物权变动关系，依《合同法》第五十八条及第九十七条的规定，会发生财产返还义务（包括所有物返还义务或恢复原状义务）、赔偿损失义务以及采取其他补救措施的义务（比如不当得利返还义务），此时虽然不存在双务合同关系，然在双方当事人分别履行各自的义务时，依据诚实信用原则以及公平原则，也应该认为可以有同时履行抗辩权的类推适用。

（二）附义务赠与中的负担义务与赠与义务

《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。附义务的赠与应当如何履行，法律并没有进一步规定。在我国学说上，有的认为，赠与虽附有义务，也仍为一种赠与，仍属于单务无偿合同；赠与所附的义务或负担不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务或负担为抗辩。从比较法来看，《日本民法典》第五百五十三条规定：“关于附负担赠与，除本节规定外，适用关于双务契约的规定。”这意味着可以准用同时履行抗辩权的规定。笔者认为，在受赠人请求赠与人履行义务场合，如果赠与人没有依《合同法》第一百九十二条撤销赠与，就可以类推适用《合同法》第六十六条，赠与人可以基于同时履行抗辩权而拒绝给付赠与财产。

（三）向从给付义务的扩张

从给付义务，其发生或基于法律的直接规定，或基于交易习惯，或基于依诚实信用原则所作的合同解释，其目的均在于保障及促进满足债权人的给付权益，该类义务可由债权人诉求履行。从给付义务应否纳入双务合同履行上的牵连关系，虽有争论，但原则上应采肯定说，尤其是与合同目的的实现具有密切关系的从给付义务。同时还应就具体案件中双务合同的类型及当事人的利益状态依诚信原则加以确定。

三、既无双务的对立性又无对价的关联性的场合

（一）债务的清偿与受领证书、债权证书等的交付的关系

在清偿或者出现其他债务消灭事由的场合，清偿人可否以如未交付受领证书即不予清偿作为抗辩吗？清偿人如果没有受领证书，就很难举证证明其清偿，可能面临再次被要求清偿的危险，所以日本的判例和学说肯定上述抗辩权。就我国法而言，也应作相同解释。这样，债务清偿与受领证书的交付构成的同时履行抗辩，属于本来型的同时履行抗辩权的扩张。清偿人可否以若不返还债权证书即不清偿作为抗辩？对此应区别情形分别讨论。债权证书如果属于回收证券，例如票据等依其属性应该允许清偿人以此等债权证书尚未返还为由拒绝履行。除此之外，就普通债权债务关系而言，除非当事人特别约定了交换给付，解释上应作否定回答。因为清偿人根据受领证书即可避免再次被要求清偿的危险。加之债权人丢失债权证书的情形也可能发生，此时，如允许债务人行使同时履行抗辩权，债权人便永远得不到清偿了，与事理殊有不合；而不认有同时履行抗辩关系的成立，只要能够证明债之关系的存在，或者经相对人承认，就可以受领清偿，才符合现实需要。

（二）债务的清偿与担保权消灭

设定担保权的合同具有从属性，以被担保的债权的存在为前提，本身属于单务合同，故债务的清偿与担保权消灭手续之间不存在双务的对立性，故此债务的清偿与担保权消灭之间，不构成同时履行抗辩关系。

（作者单位：北京市住房和城乡建设委员会）