略论建设工程转包与合同转让\劳务分包的区别
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所谓建设工程的转包是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其本质属性就是，承包人不履行原合同中全部的建设工程任务，在不退出原合同关系的前提下，由转承包人与发包人间建立新的事实合同关系。
一、建设工程转包与合同转让的界定
合同转让指的是合同法意义上的建设工程合同权利义务概括转让，即指建设工程合同的当事人将其在建设工程合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务的法律行为。建设工程合同转让与建设工程合同转包有许多相似之处：（1）转包与转让均是将建设工程合同权利义务交由第三人完成；（2）转包与转让的建设工程合同内容上相同，基本不发生合同内容上的变更；（3）转包与转让均涉及三方法律关系，即发包人、承包人和第三人。
两者虽有上述诸多相似之处，但又有着本质的区别。具体表现为：（1）建设工程合同转让，只要符合法律规定的条件，属于合法行为，产生一定的法律效力，受法律保护。但是建设工程合同转包行为则是我国法律所禁止的违法行为。（2）尽管两者均涉及两个法律关系，但两者的内部结构是完全不同的。在建设工程合同转让的情况下，原合同承包人退出合同关系，而由受让人取代转让人在原合同关系中的地位，行使合同权利并承担合同义务。但建设工程合同转包的情况下，实际上存在两个合同关系，一个是承包人与发包人的建设工程合同关系，一个是承包人与次承包人的转包关系，三者之间各自发生权利义务关系。（3）建设工程合同转让须经发包人同意，方能发生法律效力。而建设工程转包，一般情况下是承包人与次承包人的隐蔽行为，未经发包人同意。且依法律规定，即使经发包人同意转包行为也是无效。（4）建设工程合同转让，原承包人对工程质量不承担赔偿责任，因其已实际退出合同关系。而建设工程合同转包，则承包人与次承包人应对工程质量承担连带赔偿责任。因而，在对承包人将工程交由第三人完成的情况下，如何界定是转包还是转让，应紧紧围绕转包与转让的区别进行分析认定，如果承包人已实际退出合同关系，并不参与合同的履行与管理，也不参与结算支领工程款，亦不向第三人实际收取相应的管理费，且对工程质量不承担责任，则应为合同转让，只要符合《合同法》关于合同转让的条件，应为合法。如果承包人并不实际退出合同关系，仍以承包人的名义出现，仅工程的实际施工交由第三人完成，工程款结算及支领均为承包人，其在扣除相应管理费后再将相应工程款支付给第三人，则应认定为转包，是法律所禁止的。
实践中，有观点认为建设工程领域不存在建设工程合同转让的情形，只要建设工程合同签订后，将工程交由第三人完成的均为法律所禁止的转包情形，一律无效，从而否认建设工程转让情形的合法存在。笔者对此种观点持否定态度，因为，建设工程合同为《合同法》规定的有名合同，《合同法》并无禁止其转让的规定，一概否认将合同权利义务交由第三人履行的合法转让情形的效力，未免有因噎废食之嫌。但这里值得注意的是，对于建设工程合同转让的效力，也不能一概的认定有效，正是基于建设工程合同的特殊性所决定，即使建设工程合同转让符合了《合同法》规定的合法转让的条件，但如果建设工程合同是通过招投标方式订立的，因法律规定经招投标方式签订的建设工程合同，双方当事人不得对合同实质性条款进行变更，合同转让，合同权利义务人发生变动，无疑是对合同的重大变更，从而会因违反法律的强制性规定而无效。
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。由于转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。转包为法律所禁止；而劳务分包不为法律所禁止。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，不属于工程转包。
由于劳务分包是将简单劳动从复杂劳务剥离出来单独进行承包施工的劳动，因而实践中应围绕这一实质性特点从以下几个方面对劳务分包与转包进行界定。（1）劳务分包人承担的只是建设工程中某一项或某几项单体劳务作业，技术含量低，如模板作业、砌筑作业、钢筋绑扎作业等。而工程转承包人承担的则是工程全部或部分工程的全部施工作业，涉及工程施工的各个环节和各个专业。（2）劳务分包一般是按件或按时计酬，依据所完成的计件工作的数量结算劳务费。而转包一般则是采定额造价或包干价扣除相应管理费后计算价款。（3）劳务分包人仅对其完成的劳务工作成果对承包人承担责任，且质量一般由监理或工地技术人员检验，不合格则即时重做。而转包情况下，转承包人与承包人要对工程质量向发包人承担连带责任，而工程质量是否合格只有待竣工验收时方能知晓。（4）劳务分包的情况下，承包人虽一般不对劳务人员的具体工作进行管理，但其从工程技术、工程进度等方面对劳务作员人员还是要进行统筹管理。而转包的情况下，承包人实际已退出工程的具体施工，并不派驻工程技术人员对工程的施工进行管理，而是由转承包人自行完成工程的建设施工任务。
（作者单位：中国新闻社）