论我国的善意取得制度

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引 言：当前随着市场经济的快速发展，商品交易也在更加广泛的领域和空间中频繁进行。在越来越多的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，不利于商品交易的安全。为了保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，许多国家设立了善意取得制度。改革开放以来，我国市场经济改革取得了巨大的成就，但同时商品交易中也出现了上面的类似问题，，所以我国设立和完善善意取得制度是商品经济发展历史必然，也是客观现实需要。本文试图通过对国外各种立法例的考察，立足分析目前我国对于善意取得制度的立法现状，以期提出设立和完善我国善意取得制度的立法构想，和益于我国善意取得制度的立法和研究。

关键字：善意取得；继受取得；原始取得。

一、国外关于善意取得制度立法路径的分析与比较

善意取得制度是一项非常重要的司法制度，在国外许多国家都有关于它的立法身影，下面我们来看几个典型国家对它的立法进程和现状。

（一）罗马法。罗马法时代，占据主流的是绝对主义的所有权，这主要体现在诸如"无论任何人不能以大于自己所有权的权利让与他人"以及"发现己物，即可收回。"[1]等规定上。从这个规定可以看出当时的罗马法注重对所有权保护，而轻视对第三人的权益的合法保护，即使第三人在交易活动中是善意的。后来随着经济的发展，这种交易弊端被越来越多的暴露出来。为了调和这种利益冲突，罗马法确立了承认短期取得时效制度。这种法律政策在一定程度上善意制度的基础。

（二）法国法。早期的法国法认为，当所有权人与受让人之间的利益发生冲突时，应当保护受让人的利益，所有权人无权追回所有物，即坚持"动产无追及力"的法律规则。及至十八世纪，随着商品经济的迅速发展，强烈渴望限制原所有权人的追及权[2].1804年民法典基于这样的背景，通过第2279条和第2280条规定了善意取得制度。但法国民法将其称为即时取得制度。《法国民法典》第2279条第1款为关于善意取得之一般规定，即"对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力； "在这里我们可以明确的看出法国法对善意第三人的保护已经在法律的层面上给确立下来了，并且随着时间的推移该制度也开始影响其他的国家。

（三）德国法。1900年的《德国民法典》对善意取得制度已经明确加以规定，而且将动产所有权的善意取得在"所有权"的第三节"动产所有权的取得和丧失"中加以规定。这种立法例表明，善意取得是所有权取得的一种特殊方式，这已经于《法国民法典》在时效中规定善意取得制度有很大的不同了。

以上所说的《法国民法典》、《德国民法典》、等都属于采用中间法立场的立法例，即在承认善意取得的同时，又在设立善意取得制度的时候规定了一些例外规定。这样做的目的主要是为了保护交易安全，和维护交易秩序。

二、我国现有的有关善意取得制度的规定

我国《民法通则》中没有明文规定善意取得制度，但是我国司法实践和民法理论向来承认有此制度。

首先，我国的理论界通说认为，善意取得一般是以存在交易行为为前提，即在无处分权人与善意受让人之间存在因交易行为而产生的物的转让合同。该转让合同的效力对善意取得的影响在《物权法》立法过程中一直争议较大。对该问题学界主要存在两种不同主张：其一，认为善意取得的构成并不以转让合同有效为前提。该观点的代表主要是梁慧星教授，他认为善意取得制度是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三人原始取得标的物所有权。如果无权处分合同有效，就根本不需要善意取得制度，且该第三人之取得所有权将属于继受取得。如果以'转让合同有效'为发生善意取得的前提条件，则该制度就是去了设计时的初衷也与它的立法目的不符。梁慧星教授的观点也符合占有效力说，也就是善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果，即赞成权利外形说。[3]其二，以王利明教授为代表的学者认为，善意取得的构成应当以转让合同有效为前提。因为物权法草案第111条明确规定，善意取得的构成要件之一是转让合同有效。这意味着，在因无权处分行为而形成效力待定的情况下，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即便原权利人拒绝追认，转让合同也是有效的。因而该条实际上认为，在符合善意取得的其他要件的情况下，要排除《合同法》第51条的适用。，这一规定是合理的。 结合我国《合同法》第51条有关无处分权的规定及学界对该条的通常理解，我们只能把转让合同理解为效力待定的债权合同，唯有此，才能保持法律适用上的统一性。

我国最终通过的《物权法》回避了转让合同的效力问题，认为，善意取得的构成不以转让合同的效力为要件。我国目前对善意取得制度的定义是，指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的，移转占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。该规定认为，由于买卖合同的效力是债权问题并不包含物权变动的引起，故买卖合同效力的认定不应该受标的物之物权变动能否实际发生的影响，也就是说只要约定交付的标的物所有权具有于将来实行转移的可能（无论为未来之物或他人之物），买卖合同即可宣告有效成立。因此，在债权形式主义物权变动模式下，善意取得所涉及的买卖合同，不受出卖人是否享有标的物处分权的影响，只要买卖合同没有无处分权之外的其他瑕疵，就应被认定为有效。在上面定义善意取得不受买卖合同瑕疵的影响的基础上，善意取得法律属性之定位应为继受取得。目前我国大陆理论界通说认为，善意取得为原始取得。主张原始取得实际上是建立在转让合同无效的基础上，取得受让物的所有权就发生同先占一样的法律效力。

其次，我国的司法实践也承认善意取得制度，这在我国的司法解释和民事特别法中都可以找到根据。

第一，我国最早承认善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定："在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。"从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所保护的，体现了对善意占有人的承认。

第二，最高人民法院下发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定："行为人将财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。"明确提出了善意取得这个概念。

第三，我国《合伙企业法》第20条第2款规定："合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。"可见，我国《合伙企业法》对善意取得制度也是持肯定态度的。

第四，依最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第89条的规定："共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。"在司法审判实践中，该条所言的"应当维护第三人的合法权益"主要是指第三人可以基于善意取得制度取得财产的所有权。由此看出，司法解释对善意取得制度持也是肯定的。

我国民事特别法像《票据法》。《拍卖法》等和一些其他司法解释的相关规定也设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则现在仍然没有明文规定善意取得制度。为了维护交易安全和良好的交易秩序，我们需要借鉴国外先进的立法经验，完善善意取得制度，才能适应将来我国市场经济的快速发展。

三、善意取得的进一步完善

近年来学术界趋于一致，认为我国应当设立善意取得制度。设立善意取得制度是不仅市场经济的必然要求，也是司法实践的急切呼唤，应在将来修订《民法通则》或制订物权法或民法典时加以明确规定。但关于善意取得制度应该怎样设立的问题，在民法学界又有很大的分歧。但值得肯定的是我们应该参照西方主要国家关于善意取得制度立法的经验，并结合我国的善意取得制度立法传统和经验，应从以下几个方面考虑。

（一）设立担保物权善意取得制度。近来，物权法草案的出台引来了各方的讨论。但关于善意取得制度方面的规定，草案只提到了所有权的善意取得，而对于用益物权、担保物权的善意取得都没做出相关的规定。现行法律法规中没有关于担保物权善意取得的立法，只是部分司法解释有规定。在《关于适用若干问题的解释》第84条中规定："出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。"它从侧面肯定了质权的善意取得。

动产质权是以转移物的占有为要件，并且以占有为公示方式，此为公示的公信力之来源，在交易过程中，买受人只需推定物的占有者即为有权处分人，而无须去调查占有者是否有所有权，从质权的法律属性来看，质权是完全可以适用善意取得制度的。

而对于担保物权中的留置权，我国的司法实践已开创了留置权善意取得制度的先例。我国担保法解释第108条认为，债权人对合法占有债务人交付动产时，不知债务人无处分权，仍可以行使留置权[4].此外，从留置权的形成来看，由于所生之债权系与债权人占有的债务人提供的动产有着牵连的关系，即使该物不属于债务人，而属于第三人，债权人在债权届期无以实现时留置自己投入了劳动、花了心血的动产来督促债务人偿债或为实现自己利益，对物之所有者而言，也无多大之损害，相反，如此种种状态下留置权不能成立，对债权人损害甚大。两相权衡取其利大者，则确立留置权善意取得应为当然之举。[5]

综上所述，，为了健全善意取得制度，维护交易安全应当把用益物权和担保物权纳入善意取得制度的立法进程。

（二）设立不动产的善意取得制度。一般认为，不动产以登记为公示方法，故在业已建立完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产能否准用动产善意取得制度的必要外，对于其他问题，讨论这一问题并无多大实益。[6]现实生活中，我国的不动产登记制度还很不完善。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第89条规定："共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。"从这一司法解释中我们可以得出，"共有财产"显然应该是动产和不动产的综合体，而且从这一司法解释出台的实践需要来看，此处的"共有财产"是直指共同共有的房屋，即共同共有的不动产。因此，我国在司法实务中已经承认了不动产的善意取得，这为将不动产导入善意取得制度铺平了道路。不动产交易是商品交易中的一个重要的组成部分，把善意取得制度纳入不动产使用，更利于社会经济的发展。

四、善意取得合同有效的理论和实践意义

在债权形式主义模式之下，把善意取得合同认定为有效，除了具有符合法律逻辑的内在优点外，在理论研究与实践运作上也有明显的优越之处。

（一）善意取得合同有效的理论意义

1、根据我国《物权法》的规定，在善意取得的情况下，善意第三人对物之所有权的取得必须是有偿取得。那么善意取得合同就应当是有偿合同，系交易关系，法律承认善意取得，也就承认了该交易关系。因此从理论上讲，合乎情理的解释应是：在善意取得的情况下，无处分权人订立的合同，应当是有效合同。相对人对所有权的取得，是依合同约定而取得的，是继受取得。

2、通说认为，若将善意取得合同认定为有效，则其与《合同法》第51条之间的关系将难以协调。实际不然，善意取得制度较之《合同法》第51条，完全可以视为一项特殊规定，并予以优先适用。《合同法》第51条是针对无权处分所作的一般规定，不仅可以规范针对物权的无权处分，还可以规范针对债权、知识产权的无权处分，其范围显然宽于旨在规范涉及物权之无权处分行为的善意取得制度。

（二）善意取得合同有效的实践意义

1、善意取得合同有效可以全面保护双方当事人的利益。这样既避免了在适用善意取得情况下，受让人取得物之所有权后又以合同无效为由拒绝支付价款或请求不当得利返还等对转让人极为不公的事情发生，又避免了在转让人交付的标的物存在瑕疵时，受让人得不到有效救济的情形出现。同时，认定善意取得合同有效还可以避免在司法实践中出现法律关系混乱或矛盾现象。

2、善意取得合同有效在法律效果上可以更好的保护善意第三人的利益。比较而言，违约责任的承担比缔约过失责任的承担更有助于保护善意买受人的利益。因为违约责任的承担方式之一是继续履行，这就是买受人保留了实现交易目的的可能；即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司法实务中也常比缔约过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。"

五、结论

虽然我国《物权法》最终在善意取得的构成要件上回避了善意取得合同的效力问题，但是善意取得合同效力认定的多种优势及理论支持要求司法实践中应将善意取得制度下无权处分合同的效力认定为有效，这样才能体现善意取得制度的真正价值。 可以看出，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，在一定程度上牺牲了所有权人的利益，但是它在保护交易安全、促进财货流通方面具有重要作用。

注释：

[1]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》， 1997年版，法律出版社，第182页。

[2] 〔日〕川岛武宜：《注释民法》，日本：有斐阁1979年版，第84 - 85页。

[3]《论如何在公安工作中贯彻善意取得制度-行政事业资产与财务》-2011年 第12期

[4]梅瑞琦、汪淑华：《不动产善意取得研究》， http： / /www. law - lib. com / lw / lw_view. asp？ no = 1218.

[5]阮经纬、王瑞昌：《善意取得制度刍议》，四川大学法学院：《物权法研习》，第92 - 93页。

[6]杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，《法学研究》1997年第4期